诉讼担保，是指在民事诉讼中或者准备提起民事诉讼中，法院根据当事人申请财产保全、先予执行或者被申请人申请解除财产保全措施时，为预防因申请错误或者申请人败诉造成对方当事人的财产损失，而责令或者需要由申请一方当事人提供担保的一种诉讼行为。当法院财产保全、先予执行措施或者解除财产保全因当事人申请错误或者申请人败诉而使对方当事人遭受财产损失时，承担诉讼担保责任的当事人或者保证人就应当在其担保责任的范围内给受到损失一方的当事人以赔偿。

　　从广义而言，诉讼担保还应该包括执行程序中的担保，即执行担保、案外人执行异议担保、解除限制出境措施担保等。执行担保，是指在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期不执行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。此即民诉法第二0八条之规定。案外人执行异议担保，是指案外人对执行标的主张权利向执行法院提出异议，但一时难以审查确定是否成立，案外人已提供确实有效担保的，可以解除对执行标的的查封、扣押措施。申请人提供确实有效的担保的，可以继续执行。因提供担保而解除查封、扣押或者继续执行有错误给对方造成损失的，应裁定以担保财产或者由担保人赔偿。此即《关于人民法院执行工作若干问题规定》第74条之规定。解除限制出境措施担保，是指执行法院对被执行人、被执行人的法定代理人、以及被执行单位的法定代表人、主要负责人或者影响债务履行的直接责任人员限制出境措施的，在限制出境期间，被执行人提供充分、有效的担保的，可以解除限制出境措施。此即《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第三十八条的规定。

　　无论是财产保全、先予执行的诉讼担保，还是在执行程序中的各类担保，都有着共同的法律特征。一是诉讼程序法律关系与实体民事法律关系具有关联性。从主体上看，诉讼担保的主体即当事人(包括诉前财产保全的申请人、申请执行人、被执行人)包含了民事担保法律关系中的债权人、债务人。诉讼担保中的保证人也与民事担保法律关系中的连带责任保证人的责任性质相当。从客体上看，诉讼担保的标的与民事担保法律关系中的客体具有一致性。二者都是民事主体之间据以建立民事法律关系的对象性事物，是民事主体追求利益的反映，成为民事主体活动的目标。亦即都是物、行为、智力成果和部分人身权利。从内容上看，诉讼担保的当事人和保证人的担保权利义务基本上包含了担保法赋予民事担保法律关系主体的民事权利和所课以的民事义务。综上分析可见，诉讼担保是将民法关于债的担保引入到了诉讼中来，维护财产保全、先予执行申请人、执行申请人、被执行人(财产保全、先予执行的被执行人)、案外人的债权安全和财产安全及其他合法权利，保证法院判决得以执行和在执行中得以正确执行。因此可以说诉讼担保在实体法上的依据就是担保法。二是诉讼担保义务的负担与诉讼权利的行使及实体民事权利的维护具有三结合性。从诉讼程序法上讲，诉讼担保是当事人或者保证人的一项诉讼义务。该诉讼义务对应的是申请财产保全、先予执行或者申请解除财产保全或者申请暂缓执行、解除执行措施等诉讼权利。这些诉讼权利所维护的是申请人的某项实体上的民事权利，即或是债权，或是其他财产权利，也可能是某些人身权利。所以，负担诉讼担保义务，不仅以行使相应的诉讼权利为前提，而且以维护其某项实体上的民事权利为最终目的。这也正是诉讼担保与一般民事担保的重要区别之一，一般民事担保的内容仅具民事权利义务而无诉讼权利义务。三是诉讼担保必须受司法制约。从诉讼担保关系的建立到诉讼担保责任的落实，自始自终都受到法院审理、执行具体案件的司法权的制约。法院在诉讼担保关系中居于主导地位，行使责令当事人提供担保、审查确认担保是否成立、裁决担保责任等司法职权，驾驭诉讼担保的全过程。诉讼担保与一般民事担保的又一重大区别即在于此。在一般的民事担保中，并无司法机关的介入或受司法权的干预，完全属于平等主体这间民事合同关系。四是诉讼担保的保证人身份特殊。诉讼担保作为实质上的民事担保关系的一面，他相当于连带保证合同中的当事人即保证人。诉讼担保作为诉讼法律关系的一面，他却不是案件中的诉讼当事人或者申请执行人、被执行人，但他又参与到了诉讼或者执行程序中来，案件的审理和执行与其可能产生利害关系。因此他应当是诉讼参与人，可称之谓诉讼(执行)担保保证人或者担保人，有可能成为追加的被执行人承担担保责任。五是设定诉讼担保的目的是保证诉讼当事人对有关诉讼权利行使的正确性。亦即增强诉讼安全性，避免诉讼风险性。如果出现某种诉讼风险造成了诉讼当事人的民事权利损害，则以诉讼担保弥补其遭受的损失。可以说诉讼担保是一种损害赔偿担保。这与一般的民事担保是不同的。一般民事担保的目的是保证合同债权的安全，预防在民商事交易活动中可能产生的风险，即市场风险。可见诉讼担保并无直接的债权债务关系对应性。诉讼担保方与一般民事担保人不一样，不是当然的债务人一方，而是诉讼当事人或者是作为保证人的诉讼参与人。诉讼担保方既可能是债权人也可能是债务人，或者可能是申请执行人、被执行人，也可能是案外执行异议人。

　　由于法律对诉讼担保的规定过于抽象，相关的诉讼理论也对之研究不够，以致于不少审判人员、诉讼当事人对诉讼担保较为陌生，对其法律特性认识不足，适用不当，从而导致在司法实务中存在不少问题。一是对担保财产缺乏审查。诉讼担保人提供担保财产多以向法院提交有关财产凭证即可。如房屋所有权证、土地使用权证、机动车行驶证、存折、银行存款账户、股权认购书等，而且不少提供的还是复印件。审判人员对其收入卷宗即可，对这些凭证是否真实，这些凭证上记载的财产是否存在，对这些财产价值几何，概不审查确认。二是对保证人资格缺乏审查。诉讼担保人只要请来保证人签个名、盖个印或者交份保证书，法院即予认可。对保证人是否具备完全民事行能力，社会信用程度如何，是否拥有相应的财产承担保证责任等情况均不作认真地审查，也不告知保证人的权利义务和可能承担的法律责任。三是对诉讼担保的财产不采取任何控制措施。既不进行查封、扣押、冻结，也不采取其他措施防止转移财产或者财产灭失。四是对诉讼担保不使用法律文书进行处理。诉讼担保在具体案件中查无使用法律文书的根据，在诉讼卷宗中查无记载。五是有关诉讼担保的情况和信息不告知相对方的当事人。有的虽告知了对方提供了担保，但对该担保是否可靠等信息却无从知晓。六是对诉讼担保责任的追究不明确。是由当事人协商处理呢还是由法院裁判?是同案处理呢还是另案处理?是由发生在各个诉讼阶段中的审判组织处理呢还是由执行机构处理?是按财产损害赔偿处理呢还是按担保合同处理?以及保证人是否行使追偿权等都无具体规定。好在诉讼担保人在诉讼中一般都具有相应合法的民事权利为依靠，提供诉讼担保都比较谨慎，恶意担保、错误担保的情况少有发生。因此在实务中倒少有发生诉讼担保责任难以落实的情形。但是，上述问题的存在却不能因此而忽视其危害性。首先，有损于司法行为的严肃性。既然法律对诉讼担保作出了规定，法院却不能正确实施，法院难免有执法不严之嫌。其次，一旦造成诉讼担保责任因此而不能落实时，法院当难辞其咎，有可能承担司法赔偿责任。

　　解决诉讼担保中存在的上述问题，关键是要根据法律、司法解释中的现有规定，联系审判、执行工作中的实际情况，建立起一套规范化、程序化的诉讼担保运行机制。以此规范当事人的诉讼担保行为，明确诉讼担保的权利义务和责任;同时也便于审判、执行人员对诉讼担保的审查处理操作有序，操作有据。

　　一、审查诉讼担保人主体资格。审查诉讼担保人是否属于诉讼、执行法律关系中的主体。诉前财产保全诉讼担保人即是诉前财产保全的申请人，起诉后则为诉讼案件的原告。财产保全、解除财产保全的诉讼担保人，分别对应的是诉讼案件的原告和被告。先予执行的诉讼担保人是诉讼案件的原告。暂缓执行的担保人是被执行人。案外人执行异议担保人应是提出执行异议的案外人或者申请执行人。解除有关执行措施的担保人应是被执行人或者其他被采取执行措施的人。除此之外，诉讼担保的保证人应是与前述诉讼担保人对应的诉讼、执行案件中的当事人以及提出执行异议的案外人建立起保证关系的主体。对诉讼担保人还应重视对其民事权利能力、民事行为能力的审查。诉讼担保人是自然人的应具有完全民事行为能力和相应的属于个人所有的财产，如系无民事行为能力人或者是限制民事行为能力人，其法定代理人应当具备完全民事行为能力且依法行使诉讼权利和依法维护其被代理人的合法权利。诉讼担保人是法人或者其他组织的，不但要审查其作为法人或者其他组织的民事主体资格，还要审查其是否具有相应的财产代偿能力和依法享有担保资格。

　　二、审查诉讼担保财产。诉讼担保财产是诉讼担保人(保证人)提供的担保财产。该财产权应当为诉讼担保人(保证人)所有或者依法享有处分权而且可以依法流通的财物。该财产的价值应当略大于财产保全的标的或者执行财产标的。如若过小，不足以承担担保责任，损害对被担保一方当事人的合法权益;过大则可能损害诉讼担保人的合法权益。略大的部分，是为支付依法处置财产所需开支的合理费用。如若诉讼担保人自愿提供大大超过财产保全标的或者执行财产标的的财产担保的则又当别论。对诉讼担保财产价值的审查，还应重视审查该财产是否设置了他项权利。如存在他项权，其诉讼担保财产价值应在扣除他项权利人的优先受偿部分后考虑。另外，诉讼担保的财产还必须具有处置的可行性，即进行变卖、拍卖、抵偿等处置时既不涉及第三方的合法权利，又不影响诉讼担保人基本的生活生存权利。

　　三、落实诉讼担保措施。诉讼担保人提供财产担保或者提供保证人，法院和当事人都必须采取和落实相应的担保措施，才能避免诉讼担保形同虚设的弊端，把诉讼担保人的担保责任落到实处。诉讼担保物是不动产或者是其他须经产权登记的动产的，法院应当裁定在担保期间不得办理产权转移过户登记(相当于软查封)，登记机关应当协助执行。诉讼担保物是动产的，应由法院、诉讼担保人及其相对方三方共同封存(相当于扣押)，确定保管人保管。诉讼担保物是货币的，应由诉讼担保人存入银行，法院裁定对其存款予以冻结(包括诉讼担保物是存款的亦应采取同样措施)。以投资公司、合伙的权利作诉讼担保的，法院应裁定该权利不得转让。以股票等可流通的有价证券作诉讼担保的，应由法院、诉讼担保人及其相对方三方确定提交金融机构保管(包括金银珠宝等贵重物品作担保物的亦应作如此处理)。总之，无论是对什么担保财产，都应当采取相应措施防止其转移灭失，确保其安全。或许有人会对查封、扣押、冻结诉讼担保财产有无法律根据提出质疑，诚然现行法律确无明确规定。但是，提供诉讼担保是与申请财产保全、申请解除除财产保全、申请先予执行、申请暂缓执行等对财产控制性权利是相对应的，而法院对这些权利的支持就须以采取或者解除或者维持查封、扣押、冻结等措施，既然是对应的权利义务，按照权利义务相一致的法律一般性原则，对提供的诉讼担保的财产当然也可以采取相应的查封、扣押、冻结的措施。如果诉讼担保的保证人是以其信用作为担保，则应出具保证书，明确保证责任，并经法院和各方当事人审查同意。

　　四、完善诉讼担保法律文书。法院对诉讼担保成立的确认、措施的采取和责任的追究应当是一种司法行为，那么其职权的行使就应当以法律文书为载体表现。遗憾的是目前尚无此类法律文书格式可用。诉讼担保无论在审理或者执行程序中出现，都是一个程序问题，法院解决程序问题使用的法律文书一般都是裁定书，况且对财产保全、执行等程序问题都是使用裁定书，因此对诉讼担保问题的解决亦当使用裁定书。由于诉讼担保人提供诉讼担保都以行使其一定的诉讼权利(如财产保全、解除财产保全、先予执行、暂缓执行等)为前提，而法院对这些诉讼权利的确定须使用裁定书进行裁定。故可不单辟一种诉讼担保的法律文书使用，法院对诉讼担保的处理可以与相对应的裁定书一并使用，其中增列有关诉讼担保的裁定内容即可。比如对财产保全的诉讼担保，在财产保全裁定正文之前叙述财产保全申请人提供或法院责令其提供何物担保，再在主文裁定对被申请人某物进行保全之后另外裁定一条，对申请人提供的担保财产何物予以查封或者扣押、冻结。其他如解除财产保全、准许先予执行、准许暂缓执行、案外人执行异议担保等裁定与诉讼担保相关时亦作同样处理，即用一个裁定书解决了相关的两个程序问题。如果确需单独对诉讼担保使用裁定处理的也未偿不可。裁定书中，要列出诉讼担保人或者保证人姓名、名称等身份情况，如是双重诉讼身份，可在主身份后加括号列出诉讼担保人身份。对诉讼担保除了使用裁定书，还有协助执行通知书也要配套使用。

　　五、确定诉讼担保责任方式。诉讼担保责任可能出现两种形式。一种是当事人败诉并承担财产责任或者被执行人在暂缓执行期满后不能履行执行义务的，将以其诉讼担保的财产作为被执行财产履行生效裁判文书确定的给付义务。如在解除财产保全、先予执行中的申请人败诉或者被执行人申请暂缓执行期满不履行执行义务的其诉讼担保的财产就应当作为被执行的财产处理。二种是申请人申请财产保全错误(包括申请人败诉、撤诉、逾期不起诉)或者案外执行异议人、被执行人申请解除查封、扣押或者申请继续执行错误给对方造成损失的，应以诉讼担保的财产予以赔偿。即前者是诉讼担保的财产转化为被执行财产的责任方式。后者是诉讼担保财产作为其对错误行使诉讼权利给对方造成财产损失的赔偿责任方式。前者诉讼担保责任形式，有生效的裁判文书确定的法律责任为给付依据，且都有程序法上的明文规定，因此可以在该诉讼案件的执行程序或者已进行的执行程序中裁定执行。后者诉讼担保责任方式，是因责任方错用诉权给对方造成财产损失的赔偿责任，是因新的法律事实而产生的新的民事法律关系，即财产损害赔偿关系。如果当事人对损害事实出现争议，在一案中并案审理不符合诉的合并的条件。虽然有关司法解释规定可以在执行程序中裁定处理，但却犯了在执行程序中去审理了实体争议的大忌，混淆了审判权和执行权的关系，有可能造成司法不公，损害当事人的合法权利。因此对这种诉讼担保责任方式，应当通过当事人另案提起诉讼的途径去解决。

　　建立健全诉讼担保运行机制并非小题大做。合法有效、操作规范的诉讼担保，不仅能使当事人通过诉讼维权更加保险，法院减少司法赔偿风险，而且可以更好地发挥诉讼担保的功能，是化解执行难的长效机制的一个重要组成部分。