宣判后，西安市红星乳品厂不服，以本厂在西安市食品厂注册“卡通”商标前即生产“卡通”冰淇淋；在接到工商局告知的消息后，已经停止使用“卡通”包装袋；本厂1994年和1995年的冷饮产品价目表上虽列有“卡通”冰淇淋，但实际上未生产，不构成侵权为理由，上诉至陕西省高级人民法院，要求撤销原判。

    西安市食品厂答辩同意原判。西安市制糖厂、西安市糖果厂未提出上诉。

    陕西省高级人民法院认为：上诉人印制的“卡通”包装袋的文字、图案与西安市食品厂注册的“卡通”商标完全相同。1993年5月，莲湖区工商局通知上诉人不能再使用“卡通”包装袋后，上诉人并未立即销毁已印制的“卡通”包装袋，其上诉已经销毁之说没有相应事实根据。该上诉人1994年、1995年冷饮产品价目表中仍列有“卡通”冰淇淋产品属实。1995年5月29日，西安市食品厂从本市某冷饮批发点购得上诉人的“卡通”冰淇淋，其包装袋与上诉人印制的“卡通”包装袋无异，已为上诉人在一审开庭审理时所认可。据此，原审认定事实清楚，上诉人的行为已构成商标侵权，其上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项这规定，该院于1995年12月27日判决如下：

    驳回上诉，维持原判。

    「评析」

    本案双方当事人均为生产冷饮系列产品的厂家，在西安市食品厂未申请取得“卡通”文字、图案组合的注册商标以前，四个当事人均以相同的“卡通”文字、图案组合的包装标识包装其各自的冰淇淋产品，其中西安市食品厂使用这种包装标识包装其冰淇淋产品并不一定在最先。但西安市食品厂于1993年3月10日申请注册了该“卡通”文字、图案组合而成的商标，按照我国《商标法》第十八条规定的“申请在先”的商标注册原则，三被告未在此之前申请注册该商标，西安市食品厂即取得了该注册商标的专用权。三被告在未取得西安市食品厂的许可情况下，即不得在同一种商品或者西安市食品厂所申请的商品类别中的商品上再继续使用该商标或者近似的商标，否则，就构成对西安市食品厂注册商标专用权的侵犯。三被告如果认为西安市食品厂的注册不当，应当在法律规定的期限内提出异议或争议，但三被告并未提出这样的异议或争议，只能认为西安市食品厂的注册商标是有效的，其专用权不容否定。因此，三被告以使用在先或同时使用为理由，辩称其使用行为不构成侵权，是没有法律依据的。在事实上，西安市食品厂取得注册商标专用权后，三被告仍在继续使用与该厂注册商标相同或近似的包装标识，这就有违注册商标专用权的要求，构成对注册商标专用权的侵犯。