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从本案看探望权行使主体的缺失
www.110.com 2010-10-10 12:53

  案情:2008年4月,王某(男)与孙某(女)经法院调解离婚,调解书中双方约定:“婚生女(4岁)随孙某生活,由王某每月给付抚养费300元,王某每周五可接婚生女共同生活一天”。5月13日王某外出务工,同月16日王某之父王某某接孙女时遭孙某拒绝,后虽经王某家人及相关单位的多番调解,孙某及其家人仍然拒绝王某某接其孙女。7月16日王某某起诉法院要求被告孙某履行离婚调解协议书上的义务,允许其每周五接孙女回家生活。

  分歧:在审理过程中,形成了两种不同的意见:

  第一种意见认为,王某与孙某的离婚协议书系双方当事人真实意思表示,合法有效,对双方都有约束力,因此王某每周五接婚生女回家生活的权利受法律保护。王某某虽不是离婚协议书的当事人,但因其与王某及其婚生女的血缘关系,可推定王某某享有王某的权利,由其代为行使王某的权利,故应支持原告诉请。

  第二种意见认为,王某的权利应由其本人亲自行使,其父不能代为行使,故应驳回原告诉请。

  本人同意第二种意见,理由如下:

  第一,离婚协议书的当事人是王某与孙某,王某某作为王某之父,没有权利要求孙某履行离婚协议书上的义务。

  第二,《婚姻法》第38条规定:“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。”可见,探望权的主体只能是不直接抚养子女的父或母。王某某作为祖父,并不能成为探望权的主体。

  第三,双方当事人的离婚协议书中约定王某享有探望的权利,这种探望的权利属于人身权利。依据民事权利原理,人身权利不能转让,而且应亲自行使。因此王某某不能代王某行使探望权。

  建议:从本案可以看出,当父母离婚后,祖父母和外祖父母对孙子女和外孙子女要寻求关心和爱护,就没有了法律依据,这显然与我国的社会常情相违背。而法律也没有禁止祖父母和外祖父母探视孙子女和外孙子女,根据“法无禁止即权利”的民法原理,本人认为应修改《婚姻法》第38条,将祖父母和外祖父母列入探望权的行使主体。

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