上　海　市　浦　东　新　区　人　民　法　院

　　民　事　判　决　书

　　(2006)浦民三(知)初字第10号

　　原告(反诉被告)上海形上传播有限公司，住所地上海市嘉定区安亭镇新前路86号308室。

　　法定代表人邓雪芹，总经理。

　　委托代理人张继昌，上海市恒信律师事务所律师。

　　被告(反诉原告)上海喔喔(集团)有限公司，住所地上海市浦东新区东川公路5535号。

　　法定代表人奚云中，董事长。

　　委托代理人还航，上海欧博律师事务所律师。

　　原告上海形上传播有限公司诉被告上海喔喔(集团)有限公司委托创作合同纠纷一案，由上海市卢湾区人民法院移送本院。本院受理后，被告上海喔喔(集团)有限公司在审理中提起反诉，本院对本诉及反诉进行合并审理，并依法组成合议庭于2006年5月9日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张继昌、被告的委托代理人还航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告上海形上传播有限公司诉称，2004年11月，原、被告签订《设计及制作代理协议》一份，由原告为被告生产的喜糖进行命名、包装设计及电视广告片制作等，被告应向原告支付人民币23万元。后被告按约向原告支付了首期款项人民币92，000元，原告亦开始为被告进行了相应的工作经被告确认后，被告提出有关的电视广告片不需再拍摄了，并不再给付余款，但原告此时已完成了电视广告片的创意制作，实际已完成了相关的工作。故原告要求被告给付承揽制作费人民币138，000元。

　　原告向本院提供了下列证据以证明其主张：

　　1、2004年11月25日《设计及制作代理协议》，证明原、被告之间的委托设计关系。

　　2、2004年12月3日进帐单，证明被告已经支付部分款项92，000元。

　　3、设计稿，证明原告为被告所制作的产品命名、包装设计、卡通形象等。

　　4、原、被告往来传真件5份，证明被告发传真给原告确认原告已完成的相关工作，并且对部分内容要求修改。

　　5、电视广告片设计稿，证明原告已为被告完成电视广告片的设计，并经被告相关人员于2005年2月12日确认。

　　6、律师函，证明原告委托律师向被告催讨欠款。

　　7、发票一张及照片4张及喜糖实物，证明被告在2005年11月21日仍在销售“天生一对”喜糖。

　　8、被告公司的网页，证明被告至今仍在生产销售“天生一对”喜糖。

　　9、快递申请表及快递单各6份，证明原告已经将设计完稿交付被告。

　　被告上海喔喔(集团)有限公司辩称，原告完成了喜糖品牌命名、包装设计、卡通形象一对的设计及一组FLASH创意，但没有完成海报、堆头、端架、DM折页的设计及电视广告片的拍摄。原告为被告命名的喜糖品牌是“天生一对”，该品名已经被山东一企业注册为商标，并在有效期内，因此如被告使用原告提供的一系列设计，必然对商标专用权人造成侵权。如果再继续要求原告拍摄电视广告片，将增加双方的损失。为此被告提起反诉，要求原告返还设计费92，000元。

　　被告提供了下列证据：

　　1、商标档案，证明“天生一对”已由案外人于2000年申请注册为商标，且仍在使用期限内，使用在糖果等商品上。

　　2、喔喔喜糖上市工作项目报价单，证明原告在签订合同时提供的每一个工作项目的报价。

　　原告针对被告的反诉辩称，原告为被告设计命名的“天生一对”喜糖被告一直使用至今，而案外人的商标与原告的设计并不相同。原告只是完成设计创意，是否涉及商标侵权应由被告负注意义务，因此不同意被告的反诉请求。

　　经当庭质证，被告对原告提供的证据除证据4、9外的真实性无异议，但认为被告在2005年3月已经要求下属单位停止销售“天生一对”喜糖，由于商品销售后无法回收，因此市场上仍可能有“天生一对”喜糖，但不能证明被告现仍在销售“天生一对”喜糖。对证据4中2005年2月22日、2月24日、3月2日的传真件无异议，但传真件上手写的文字不予认可，对外包装设计的传真件、2004年12月21日的传真件不予确认。对证据9认为快递申请单是原告内部使用的，其真实性无法确认，快递单上没有明确快递的内容，且被告也没有收到这些物品，对送至被告公司“浦东东川路5535号”的快递单上的签收人被告确认是其公司的员工，对送至“漕溪北路”、“兰州路”的快递单上的签收人被告否认是其公司的员工。

　　原告对被告提供的证据1的真实性无异议，对证据2不予确认，认为其从没有向被告提供过此报价单。

　　本院对原、被告提供的证据确认如下：对原告提供的证据除被告不予认可的2份传真件及证据9，其余证据的真实性均可予以确认，且与本案有关。被告提出异议的2份传真件因原告无证据证实其真实性故不予确认。原告提供的证据9中送至被告住所地的传真件的真实性可予确认，送至其他地址的传真件无法认定与本案有关，不予确认。被告提供的证据1因原告无异议可予确认，被告提供的证据2因原告提出异议，且被告不能证明由原告提供，故不予确认。

　　结合原、被告的质证意见及本院对证据的认定，经开庭审理，确认以下事实：

　　原、被告于2004年11月25日签订《设计及制作代理协议》，约定原告在合同期内为被告的喜糖产品提供以下服务：喜糖品牌命名、包装设计、卡通形象一对、电视广告片一条、海报一款、堆头一款、FLASH一组创意(三条)、端架(大、小各一款)、DM折页一款。电视广告片包括创意、制作及监制。FLASH包括绘制创意脚本，不包括制作。其余的服务(除喜糖命名)包括设计完稿。被告收到作品完稿并签字确认，即代表工作完成。原告向被告收取设计制作费230，000元，于协议签字盖章之日起7日内支付92，000元，被告确认所有设计稿及广告片后7日内支付69，000元，被告确认所有项目完工后15天内付清尾款69，000元。上述工作持续时间为2个月。合同签订后原告开始设计工作，被告于2004年12月3日支付原告设计费92，000元。2005年2月12日被告确认原告的电视广告片设计稿。2月22日被告向原告发出传真，要求原告设计一款小陈列架，对TVC进行修改，同时确认FLASH的方案。2月24日被告在给原告的传真中明确：“天生一对”喜糖已进入最后的完稿阶段，公司计划在三月下旬上市，包装设计完稿(包括小包装及外箱)于3月3日前给被告，促销物料修改于3月4日前给被告，包括海报、堆头、陈列架、DM，FLASH已确认，于3月8日前制作完毕，电视广告片修改于3月2日前经公司确认后制作，于3月20 前完成。3月2日被告又传真给原告，要求对小包装及外箱作修改。原告分别于3月10日、3月17日、3月21日、4月5日向被告送达快递。庭审中被告确认原告完成了喜糖品牌命名、包装设计、卡通形象、FLASH创意。2005年9月28日原告委托律师向被告发出催款函。

　　另查明，原告于2005年11月21日在安徽蚌埠市千缘婚庆用品批发部购买到被告生产的“天生一对”喜糖。被告曾在其网站上产品信息中发布“天生一对”喜糖信息。

　　本院认为，原、被告签订的《设计及制作代理协议》合法有效，双方均应按约履行。被告认为由于原告设计的外包装等上的文字“天生一对”侵犯了他人的注册商标专用权，原告的设计存在瑕疵，因此原告没有履行合同。本院认为，被告已经对原告的设计进行了确认，且已经生产销售由原告设计了外包装的喜糖，说明被告已认可了原告的设计。被告作为经营喜糖的企业和委托设计方对原告的设计是否存在商标侵权问题在原告交付设计稿时就应当予以审查和注意，而被告也无证据证明其当时是因商标问题要求原告停止广告片的拍摄，况且案外人也未就此提出商标侵权异议，因此被告不能以原告的设计可能存在商标侵权作为其不付款的理由，也不能以此要求原告返还已收取的设计制作费。

　　被告确认原告完成了部分设计工作，对电视广告片没有制作完成无争议，但对原告是否完成了海报、堆头、端架、DM折页的设计产生争议。被告认为原告没有将最后的设计完稿交付被告，且即使交付，被告没有进行确认，也不能认为原告履行了合同义务。根据原告提供的被告于2005年2月24日给原告的传真，被告要求将海报、堆头、端架、DM折页的修改在3月4日前交被告确认。虽然原告没有提供直接的证据证明被告已对上述内容进行了最后的确认，但从双方往来的传真等内容看，原告的设计在2005年2月24日已进入最后的完稿阶段，被告在庭审中表示其只要求原告停止电视广告片的拍摄，而未要求原告停止海报等的设计，在正常情况下原告不向被告交付已进入完稿阶段的设计稿是不合常理的，同时原告提供的快递单证明原告曾在2005年3月10日、3月17日、3月21日、4月5日通过快递向被告送达有关材料，被告虽否认收到上述材料，但未能提供相反的证据以证明其未收到快递的材料或其收到的不是原告所称的设计稿光盘等。因此可以认定原告已经向被告交付了海报、堆头等的设计稿。原告向被告交付后被告未在合理的期限内答复只能视为被告已经确认了原告交付的设计稿，故被告关于原告没有完成海报、堆头、端架、DM折页设计的辩称本院不予采信。

　　对于电视广告片，原、被告双方均确认未予制作，因在23万元的设计制作费中包含电视广告片的制作费，而由于被告提出停止电视广告片的制作，原告随即未再委托第三方制作，说明原告同意被告提出的停止制作的要求，因此有关电视广告片的制作的相应费用应当在被告应支付的设计制作费中予以扣除。由于原、被告未在合同中约定每一项设计的费用，故电视广告的制作费用由本院根据设计工作的总价、市场行情等因素综合确定。

　　据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决如下：

　　一、被告上海喔喔(集团)有限公司应于本判决生效后十日内给付原告上海形上传播有限公司设计制作费人民币78，000元。

　　二、反诉原告上海喔喔(集团)有限公司的诉讼请求不予支持。

　　本诉受理费人民币4，270元(原告已预付)，由原告上海形上传播有限公司承担1，420元，被告上海喔喔(集团)有限公司承担2，850元。反诉受理费人民币3，270元由反诉原告上海喔喔(集团)有限公司承担。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

　　审　判　长　李　莉

　　代理审判员　倪红霞

　　人民陪审员　董怡娴

　　二00六年五月二十五日

　　书　记　员　孙　磊