世界法学七大奇观(10)
www.110.com 2010-07-24 13:00
如果B先生的理论能够成立的话, 安徒生笔下的那位皇帝也可以为自己辩解说:“我是穿裤子的,我屁股周围的紫外线、红外线、超声波、水蒸汽都是我的裤子,还有我身上的这一层细细的汗毛,也是我的裤子。你们居然说我没有穿裤子,太笨了,太没有悟性了!”。
有一位C先生说:“民法”不是在古罗马就产生了吗? 我们现在说的“民法”不就是古罗马的 JUS CIVILE 吗?你说世界上不存在“民法”,难道连古罗马的JUS CIVILE 也不是合理的历史存在吗?既然 JUS CIVILE 在古罗马是合理的历史存在,为什么“民法”在1872年以来的日本,在戊戌变法以来的中国,在1896年以来的德国就不能成为合理的历史存在呢?
在这里,笔者要告诉C先生,JUS CIVILE 不能翻译为“民法”,而只能翻译为“国人、士、大夫们的礼”或“不下庶人的礼”。将 JUS CIVILE 翻译为“民法”也是狸猫换太子。这一点,笔者在拙著《法律层次论-关于法律体系的理论重构》一书中有非常详细的论证,这里就不再重复了。
有一位D先生说:管他是“礼”还是“民法”,这不过是个翻译问题。只要 JUS CIVILE 在古罗马能够合理存在,那么“民法”在1872年以来的日本,在戊戌变法以来的中国,在1896年以来的德国就能够合理地存在。
是的,只要 JUS CIVILE 在今天的世界上仍然能够合理存在的话,那么将它翻译成“民法”,至多是个名称是否合理的问题,而不是“民法”的本体是否能够存在的问题。
JUS CIVILE 在英文中叫做 CIVIL LAW,在法文中叫做 DROIT CIVIL,在德文中叫做 ZIVIL.RECHT.日本人和中国人将它翻译为“民法”, 俄国人也将它翻译为“民法”(ГРАЖДАНСКОЕ。ПРАВО),1896年以后的德国人也将它翻译为“民法”(BURGERLICHE.RECHT)。自从1872年日本人正式使用“民法”这个概念以来,中日俄德等国的法学家就将 JUS CIVILE(CIVIL LAW,DROIT CIVIL,ZIVIL.RECHT 等)作为子虚乌有的“民法”能够合理存在的历史根据、逻辑根据和语义根据。
只要 JUS CIVILE 在现代西方的法律体系中能够合理存在,那么“民法”就不是皇帝的新衣。
下面就让我们看一看这个 JUS CIVILE 在近代社会能够存在的“合理性”吧!
六、关云长大战秦叔宝
关云长和秦叔宝都是中国古代的著名战将,也都是传统戏剧常演不衰的表演对象。然而,关云长是公元二世纪末、三世纪初、中国东汉末年的著名战将,秦叔宝是公元七世纪初、中国隋末唐初的著名战将,这两位战将的生卒年月相差整整四个世纪。所以,尽管这二位战将都曾经无敌于天下,但我们却无法知道他们二位之间在文韬武略上究竟谁高谁低,甚至我们连他们在刀枪上的功夫也无法进行比较。因为他们是不同时代的人,我们有什么办法呢?然而,在中国近代史上,有那么一位不学无术的大军阀,竟然要求戏班子中的武生们演一出《关云长大战秦叔宝》的戏,让他了解了解关云长和秦叔宝之间究竟谁的本事大。这就是著名的关云长大战秦叔宝的故事。
在世界法学领域里,也有一出《关云长大战秦叔宝》的闹剧在演出,并且久演不衰。这就是世界范围内的 JUS CIVILE 与经济法(或商法)的部门竞合、部门界限和部门分工问题的大讨论。例如,日本有“民法”和商法的争论,法国有 DROIT CIVIL 和商法的争论,中国和苏联则有“民法”与经济法的争论。
JUS CIVILE 产生于古罗马,它在体系上是和 JUS GENTIUM 相互依存的。CIVILE 的意思是“国人、士、大夫们的”,GENTIUM 的意思是“乡下人的、 庶族人的、下等人的、蛮族人的”。古罗马的统治者将国家制定的行为规范分为两类,一类适用于“国人”(即首都人)和士大夫(即首都和外省的官僚以及其他有身份的人),这类规范叫做 JUS CIVILE ,也就是“不下庶人的礼”。另一类规范适用于外省的所谓庶族人、蛮族人,这类规范就叫做 JUS GENTIUM,也就是“可下庶人的礼”。
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