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《海牙管辖权公约》草案所涉电子商务问题之建(3)
www.110.com 2010-07-26 12:33



  就具体的网上交易而言,其性质亦呈多样化。如销售实物等需要运用传统运输手段交货;销售软件等可通过计算机之间传输商品信息;以及网上专业化服务(如电子银行信息)等。而且,随着电子技术的发展和电子商务的进一步拓展,许多领域必将进一步纳入网上交易的范畴。因此,简单地把网上履行定性为提供服务或提供货物都不是科学的。

  但另一方面,我们应注意到,在互联网中流动的是各种各样的信息,数字技术将这些信息转变成0和1这种二进制数码,在网络中进行传输。网上交易实际上就是一种信息交易。围绕着各种各样信息的开发、转让、服务、咨询等而签订各种各样的电子合同。有学者认为,像语言等一些有价值的信息是不受限制的,人们可以把它当做共有财产自由地获取和利用。但是,信息一旦被某种方法加以界定,情况就大不一样了。比如,趣闻被收集起来编辑成书籍,不受限制的信息便作为著作物获得了财产价值。如果是企业的客户名册或者是研究开发的数据信息,作为商业秘密,则不仅具有实际价值,而且具有法律价值。这里的信息作为一种财物被承认并受法律保护。它可以成为交易的对象,在被非法获取时,还会得到侵权行为法的保护。在信息契约里,只要信息被契约特定为给付的标的,它便得到一种界定,成为契约的对象。而且,如果它具有知识产权意义上的财产性质,它便成为知识产权法中所称的使用许可契约的对象,并最终认为信息与知识产权具有同一性[3](第38-41页)。这种观点具有一定的道理(特别是针对著作的交易而言),但从网上的交易范畴而言,这种观点便存在一定的纰漏,如网上资金划拨、电子银行等,经过事前约定,通过一定行为来提供一定服务,与此服务相关的信息就很难作为一种财物。

  2.“网上履行”的管辖权规则。

  (1)“网上履行”处所的确定。以电子传输交付电子信息,是电子交易独具特点的方式。由于网络的全球性,当事人可在全球的任何一个地方传送另一方所需要的信息。如果孤立地适用传统义务履行方所在地管辖原则,就可能使管辖法院与网上交易失去实质的联系,从而违背电子信息的规律,同时也会给当事人参与诉讼带来极大的不便。

  在电子信息交付问题上,如果使许可人指定或使用的信息处理系统与数据电讯的发送、接收的时间的确定方式一致,即以信息系统作为其参照标准,则较为合理。从交付完成的标准看,提交并保持有效的副本给对方支配,使信息使用人能有效的支配合同项下的电子信息则具有客观实在的意义,才是真正有效的履行。因此,便有“信息传送地管辖”或“信息收到地管辖”两种主张。信息传送地应理解为由接收者为信息的传送而提供的地理处所。信息收到地有人认为应由法官在具体案件中具体解释,有学者则认为应首先理解为“接收者营业处所(the place of businessof recipient)”,如无法确定,则为“下载信息(download information)”的地点。值得注意的是,在网上交易中,当事人随机的选择性很大,双方当事人未必互相清楚对方所在的位置和其真正身份。而且电子信息产品的接收者无义务向对方提供其接收信息的地理处所。即使提供,接收者可能随意提供其若干地理处所之一,有可能使得该被提供的处所与交易并无实质联系。因此,从电子商务的发展和网上交易的真实情况来看,上述两种管辖权基础都不甚合理。

  但是,如果必须在二者中进行选择的话,我们认为“信息收到地管辖”对于我国则相对较为合理。首先,我国是一个发展中国家,网络技术和电子商务都处于起步阶段。我们通常通过网络获取大量的信息,而输出信息的份额则相对较小,信息收到地管辖实际上偏向于中国法院的管辖。

  (2)当事人的身份和处所。在某一具体网上商务纠纷中,尽管交易的履行地难以确定,但假如我们能够知道当事人的身份和处所,管辖权的问题也将迎刃而解。我们可以根据属人管辖权原则来确定纠纷的管辖法院。但实际情况是,要求上网者表明自己的真正身份是不现实的,这恰恰违反了许多网络爱好者的初衷。而且,网络本身也为当事人隐藏自己的身份提供了诸多技术帮助。但出于交易顺利的考虑,表明当事人身份的措施应得到鼓励。关于处所问题,如果合同当事人说明了他们的惯常居所或营业所所在地,则不仅可以促使当事人互相依靠对方当事人的表述诚实信用地来履行合同,国际私法上的问题也能得到解决。但这种主张也不太现实,一方面网上的当事人无义务向对方提供其所处的地理处所,另一方面,当事人随意提供的处所,可能与该交易并无实质性联系。
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