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人文关怀与国际私法中弱者利益保护(4)
www.110.com 2010-07-26 12:33

  如果说,“有利原则”反映了国际私法从近代到现代的发展轨迹,它是一个从机械性到灵活性的渐进过程,[30](P291)那么,最密切联系原则实质上是“有利原则”的细化,“有利原则”虽然在理论上说,其法律选择的空间范围比较宽广,但是在实际操作中,仍然需要通过具体的连接因素,在“与案件有关”的诸多国家的法律中选择一个有利于弱者的法律,而第二次《冲突法重述》中确定了7种认定最密切联系的因素,[31](P35)就是“与案件有关”的因素。这7种因素中包括法院地的相关政策、正当期望的保护、特定领域法律的基本政策这三种因素,是与“有利原则”相衔接的,都可以在不同程度上接纳特定案件中保护弱者的诉求。“有利原则”的倡导和在国际私法中的逐步推广运用,为国际民商事案件中弱者保护自身权利提供了制度性保障和便利的途径。法官在运用该原则时,不能不考虑弱者保护的时代潮流。对此,美国著名法官卡多佐认为,法律规则必须具有弹性,才能将不断变化的事务攘括其中。[8](P115)按照卡多佐的看法,有利原理能更好地适应司法审判的需要,法官可以按人文关怀的价值取向对弱者保护作出更为灵活的解释。

  (二)直接适用强制性规范使弱者利益保护的人文关怀更加直接和有力

  传统的国际私法规范大多为任意性规范。但是近年来,却有越来越多的国家以特别法、强行法、禁止性规范或其他方式规定涉外消费关系必须适用本国法的倾向,从而排斥外国法的适用。这是国家加强对社会经济生活干预在国际私法法律适用领域中的一个突出表现,是“国家化”的倾向。由法国学者弗朗西斯卡基斯提出的以“直接适用的法”(loid‘applicationimm啨diate)为基础的法律直接适用理论,[32](P11-16)为保护弱者提供国际私法上的理论空间。中国国际私法学界对于这类法律规范还没有专门称法。根据我国的法律体系和法律习惯用语,笔者在90年代初期提出将这类规范称为“强制性规范”。[33](P175)以后我国的一些国际私法学者对法律直接适用理论又进行了进一步的探讨和研究。[34](P121)[35]根据法律直接适用理论,一些国家法律规定,在当事人未做有效的法律选择时,或尽管当事人已做出法律选择,但只要满足了一定条件,其内国法中的强制性规定就应予以直接适用。“直接适用的法”在英国又被称为“强制性规则”,根据英国法律委员会的解释,它指被视同重要的政策在任何诉讼中必须予以适用的内国法,即使依据冲突规则该案原则上受外国法支配。[36](P132)当立法者或司法者意欲保护消费者、劳动者(雇员)、中小企业、妻、子女、被扶养人、受害者等弱者利益时,便可以将其纳入“强制性规则”中。英国不公平合同条款法第27条第2款2项规定,只要消费者在联合王国惯常居住并且订立合同的主要步骤是在联合王国进行的,而不论是通过当事人本人还是他的代理人,一律适用该法的强制性规则。但这类规定对于当事人在由出卖人诱使下跨越国境订立的消费合同无法适用,从而不能全面地保护消费者。荷兰新私法典弥补了这一缺陷,该法第13条第4款规定,在荷兰有惯常居所的消费者以该法规定的标准条款订立的消费合同,都适用荷兰私法典的有关规定。1980年《罗马国际合同义务法律适用公约》第5条规定:由双方当事人作出的法律选择不具有剥夺消费者惯常居所国法律的强制性规定所给予他的保护。[37](P599)俄罗斯从2002年3月1日开始实施的新国际私法规定,使用、购得或者定购或者意欲使用、购得或者定购可移动物(或劳务、服务)应以个人、家属、居家需要以及其他从事企业活动无关得需要的自然人为一方当事人的合同,其准据法的选择,不得导致该自然人(消费者)丧失其住所地国强制性规范对其权利提供地保护。[38](P622)强制性规范,其产生和发展是国家对社会经济生活干预在涉外法律领域中的集中体现。从国际私法的发展来说,打破冲突规范一统涉外民事关系领域的局面,是历史发展的必然。[39]强制性规范是从积极的方面排除外国法的适用。强制性规范的产生和日益完善,对于强化弱者利益保护,尤其是消费者利益保护,具有重要的意义,它同时也丰富和发展了国际私法的内容和体系,对国际私法在新的历史条件下的不断自我完善起到了积极的作用。强制性规范与冲突规范的有机结合,为现代国际私法提供了多样化的方法和调整手段,使国际私法在保护弱者利益方面具有更大的可选择性。

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