随着今年三月“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”载入宪法，“社会保障制度”的基本社会制度地位因此确立，标志着中国社会保障历史翻开了新的一页。-然而，传统的滞后的裁判理念使得在某些个案处理中，工伤保险对劳动者的社会保障目的落空、因而失去意义的现象，对我们是一种提醒：社会保障的实践，迫切需要司法人员在思想观念上树立新的、符合社会发展的、与时俱进的现代司法裁判理念。

　　（二）对工伤事故（特殊侵权）按一般侵权处理（适用“过错责任原则”）的误区非法用工单位（如无营业执照等）的劳动者，以及用人单位（或雇主）没有参加工伤保险的、没有订立劳动合同或者劳动合同已经失效的等如此种种“劳动者的合法权益”受到事故伤害的。因为该类劳动者不符合《条例》61条关于“职工”是“与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者”的规定，其不能依法获得工伤保险待遇。这些在劳动过程中发生事故而受害者又不能获得工伤保险的，均属于民法上的特殊侵权，即应适用“无过错责任”原则。此类案件不应进行工伤认定-《条例》第63条规定，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予不低于本条例规定工伤保险待遇标准的一次性赔偿。由于这种伤害不能进行工伤认定，该赔偿不宜称工伤赔偿。⑤

　　尽管《条例》63条规定，就该赔偿数额“与用人单位发生争议的，按照劳动争议的有关规定处理”作为其权利救济的方式，但是，其一、《条例》规定按照劳动争议处理，并不能因此改变该类工伤事故属于民法上特殊侵权的性质，不能排斥受害人提起侵权诉讼获得救济的权利；其二、依民法原理，民事责任的目的是使受害人的损失得到弥补，条例只是规定用人单位“给予不低于本条例规定工伤保险待遇标准”的一次性赔偿-其性质是特殊侵权产生的赔偿责任，此乃“赔偿数额”下限，受害人的实际损失才是“赔偿数额”的依据。

　　工伤事故这种特殊侵权的性质决定，加害人承担赔偿责任适用《民法通则》第106条第3款“无过错责任”原则。但在司法实践中，许多案件适用民法通则第119条（“过错责任”），有的判例则适用民法通则第106条第2款过错责任原则，例如《最高人民法院公报》1989年第1号发表“张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案”，其确认雇主张学珍对因工伤事故死亡的张国胜之近亲属张连起、张国莉承担侵权民事责任，赔偿损失。这一案件具有典型意义，又在《最高人民法院公报》上发表，可以代表司法实务的一般看法。

　　出现对工伤事故损害的加害人用人单位（或雇主）以过错论责任这种现象，笔者认为除了因对工伤事故特殊侵权的性质认识模糊，从司法实践中的某些个案处理来看，不排除人们对“无过错责任”的认识存在模糊之处也是其因素之一。即使工伤事故特殊侵权适用“无过错责任”原则的问题解决了，因对“无过错责任”原则的内涵的认识模糊，仍然会导致案件处理落入以过错论当事人责任的“窠臼”-认为只有在加害人没有过错情形下承担的责任才是“无过错责任”，因为无论对加害人适用“过错责任”还是“无过错责任”，使受害人的损失得到弥补这一点没有区别。当加害人存在过错而受害人不存在过错情形下，适用“过错责任”原则仅从“善后”角度来看区别不明显，而诉讼活动又仅被当成“善后”处理手段，因而导致了部分工伤事故案件对加害人存在过错的情形就适用“过错责任原则”，如前述“张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案”。当加害人没有过错或者受害人存在过错情形下，处理结果就大相径庭，在司法实践中，我们可以看到五花八门的使受害人权益受到损害的处理结果。