二、公司董事所承担的个人侵权责任

　　公司董事既然被看作是公司的机关，则不仅董事的职权范围内的行为将被看作是公司的行为，而且公司董事职权范围外的侵权行为、非法行为和犯罪行为亦将被看作是公司的侵权、非法行为和犯罪行为，由公司对遭受此种侵权、非法行为和犯罪行为损害的债权人承担赔偿责任。因此，公司机关理论一方面是强加公司对其董事所为的侵权行为承担法律责任的手段，另一方面也是免除董事个人承担侵权法律责任的手段。然而，如果以公司承担侵权责任为由而完全赦免董事的法律责任，则将存在着对公司债权人利益保护不周和对董事非法行为惩处不力的问题，因为，对公司债权人而言，如果公司因为董事的侵权行为的实施而陷入资不抵债和破产之中，根据公司机关理论，则债权人必然会因为董事的侵权行为而遭受债权不能实现的危险；而对公司董事而言，如果适用机关理论以免除董事的法律责任，则公司董事对公司事务所承担的注意义务就会因此而疏散。因此，如果严格适用公司机关理论对公司和债权人均不利。为对公司债权人提供强有力的保护，为强化董事对公司事务承担的注意义务，两大法系国家的公司均规定了董事与公司一起共同地和连带地对公司董事所实施的侵权行为负法律责任的理论。

　　在大陆法系国家，民商法在确立法人机关理论的同时，亦认可公司法人的侵权行为能力，此种侵权行为能力使公司就董事代表公司所为的侵权行为承担法律责任。根据学者的见解，所谓法人的侵权行为能力亦称法人的民事责任能力，系指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格（注：梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1996年8 月第1版，第132页。）。民法基于法人的社会价值而承认法人有权利能力和行为能力，可成为民事主体。法人的代表人所为的行为，即为法人自身的行为，该代表人的行为构成侵权行为时，即为法人自身的侵权行为（注：梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1996年8月第1版，第132页。）。在大陆法系国家，法人的侵权行为能力已为民法所明定，如《德国民法典》第31条规定：社团对于董事会、董事会中的某一成员或依章程任命的其他代理人由于执行属于权限内的事务而导致的侵权损害，对第三人负赔偿的责任。再如《日本民法典》第44条规定，法人对于其董事或其他代理人因执行职务对他人所加的损害，负赔偿责任。同样的规定亦体现在其它大陆法系国家民法典中，如《瑞士民法典》第55条等。我国民法对法人的侵权行为能力亦有规定，即《民法通则》之第43条。“我国民法关于法人本质既采组织体说，当然也应承认法人有民事责任能力。”（注：梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1996年8月第1版，第132页。）将民法的法人侵权行为能力的理论适用到公司法中，即可得出公司具有侵权行为能力的结论。公司机关对外所代表公司之行为，既为公司之行为，则苟其代表之行为，具备侵权行为之要件时，自应有侵权行为之成立。因公司既有行为能力，自亦应有侵权行为之能力无疑（注：张国键：《商事法论》，台湾三民书局1981年版，第126页。梁宇贤：《公司法论》，台湾三民书局1981年版，第79页。）。然而，公司具有侵权行为能力使公司对其机关所为的侵权行为承担法律责任，并不必然使董事就其所为的侵权行为承担的法律责任获得免除。侵权行为既为董事个人所为，如已构成侵权行为之成立要件，董事个人理应对侵权受害人承担个人责任。对于同一侵权行为之发生，公司因其机关的过错而负赔偿责任，董事则因自己的过错而承担个人责任，公司和其董事实际上是此种侵权行为的共同侵害人，故应连带地负侵权损害赔偿责任。《日本商法》第266条之三规定：董事执行其职务有恶意或重大过失时，对第三人也负连带损害赔偿责任。我国台湾公司法第23条规定：公司负责人对于业务之执行，如有违反法令致他人受有损害时，对他人应与公司连带负赔偿责任。可见，法人承担侵权责任乃基于董事所为侵权行为系执行职务时公司机关所为的侵权行为，而公司董事承担侵权责任则非机关所为之行为，其理论根据何在，公司法未作明确说明。