四、董事对第三人承担侵权损害赔偿责任的构成

　　董事因管理公司事务而违反应承担的注意义务，必须与公司一起共同地和连带地对公司债权人承担侵权损害赔偿责任，此为大陆法系和英美法系公司法的原则规定，亦应为我国公司法的明文规定。然而，董事对债权人承担此种责任的构成条件如何，各国公司法未作规定，因此有探讨的必要。

　　在大陆法系国家，董事承担侵权责任的构成要件如何，学者并无统一的认识。我国台湾学者张龙文根据台湾公司法第23条之规定，认为董事此项责任之发生条件有二：其一，须董事有违反法令的行为；其二，须第三人因董事之行为而受损害。惟既非侵权行为上之责任，不须就侵害第三人之权利，有董事之故意或过失（注：张龙文：《论董事之责任》，载林咏荣主编：《商事法论文选集》（上册），台湾五南图书出版公司1985年版，第144页。）。而在日本，关于董事依日本商法第266条之三承担责任的构成要件，日本通说认为，董事对第三人责任的成立要件，并不要求具备日本民法典第709 条的权利侵害和作为侵权行为的违法性自体，只要董事对职务之执行有故意或重大过失即已足矣（注：刘俊海：《股东权法律保护概念》，人民法院出版社1995年8月第1版，第191页。）。可见，同被认为是特别法定责任的董事侵权行为，其构成要件完全相反。

　　在英美公司法中，董事对第三人的侵权责任既系建立在过失侵权责任之基础上，则董事法律责任之承担必须符合过失侵权责任的构成要件。根据英美过失侵权责任制度，当那些损害是由于被告违反对原告所承担的注意义务而引起并且损害与侵害有近因关系时，则彼此之间存在过失侵权责任（注：Der Lord Wright in Lochgelly Iron and Coal Co.v.M‘Mullen[1934] A. C. I，25）。构成过失侵权， 至少必须符合六个条件：（1）在法律上具有承担注意义务的具体情形，也就是，法律对过失（carelessness）强加法律责任的情形；（2）被告的粗心大意的行为，即被告未达到法律所确定的行为标准和范围；（3 ）预见到其粗心大意的行为将对原告造成原告提起诉讼的损害，即此种注意义务应由被告对原告承担；（4 ）被告的粗心大意与原告的损害之间有近因关系。符合这四个要件，被告即应对原告承担过失侵权责任。在此条件下，还须考虑如下两个要件，即（5）被告导致的损害范围；以及（6）对此损害范围所作的金钱上的评估（注：Clerk &.Lindsell ibid， P365.）。对英美普遍法而言，过失侵权责任适用的领域十分广泛，并且，随着案件情况的不同，法官会将过失侵权责任理论适用到新的领域。对于董事的过失侵权责任而言，英美普通法关于过失侵权责任有一点尤其值得注意，这就是，因为误述、欺骗而使他人遭受经济上的损失时，受害人可以因此而对误述、欺骗者提起诉讼，要求作出粗心大意的错误陈述（careless false statements）的人对自己承担过失责任。 在此问题上，英美判例法曾长期承认，一旦某人因他人的故意或过失陈述而导致经济上的损失，受害人可以根据欺诈侵权（tort of deceit）对陈述人提起诉讼（注：Clerk & Lindsell， ibid， P374.）。但是，英国上议院在Derry v. Peek （注：[ 1889]14 App.Cas.337.）一案中认为，作出导致他人经济损失的过失误述，并不是欺骗；英国上诉法院此后在Le Lievre v. Gould（注：[1893] I.Q.B.491.）一案中，明确认为，因他人过失误述而遭受经济上的损失者，不能以过失侵权为由而提起赔偿之诉。此后，大部分英美判例均否认过失误述为一种可予起诉的过失侵权（注：Candle v.Crane Christmas & Co.[1951]2K.B.164；Old GateEstates Ltd v.Toplis，[1939] 3 All E.R.209.）。20世纪30年代以后，特别是20世纪60年代以后，为对那些因他人的错误陈述而遭受经济上的损失的人提供保护，英国上议院在Hedley Byrne & Co. Ltd V. Heller and Parther（注：[1964]A.C.465.）一案中，否决了先前在Derry V. Peek（注：[1889] 14 App.Cas.337.）一案中所作的判决，认可了因他人误述而遭受损失的人提起的过失侵权损害赔偿诉讼。自此以后，过失侵权对欺诈和过失陈述均有适用。此种理论适用于公司董事的最近案例是新西兰上诉法院所作的判例即 Trevor ivory Ltd V.Pnderson（注：[1992]2 N. 2 L.R.517.）。在该案中，原告与Ivory先生订立契约，规定由Ivory先生为原告的草莓果园的管理提供专家意见。Ivory 先生当时正是Irevor Ivory Ltd公司唯一的负责人。法院认为，由于契约是原告与Ivory先生所在公司订立的，因此，原告与Ivory个人没有契约关系。然而，原告之所以与Toevor Ivory Ltd 公司订立此种服务契约，其重要的和关键的一点是为了得到Ivory本人的专家经验，为原告提供专业服务。在对果园进行杀虫剂喷射问题上，Ivory 提供了有过失的意见（negligent advice），结果使草莓全部死亡。原告分别将公司和Ivory作为第一被告和第二被告而予起诉， 对公司之诉讼建立在契约基础上。而对Ivory的诉讼则建立在侵权基础上。 初审法院之法官责令公司和Ivory承担法律责任。在Ivory承担责任的情形， 其法律责任是建立在侵权注意义务承担的基础上。然而，新西兰上诉法院完全撤销了初审法院让Ivory承担个人责任的判决。法官们认为，Ivory没有预料到他应就其本人提供的意见承担责任，他的意图显然是通过公司的一媒介而对原告提供服务。然而，新西兰上诉法院在此案中的判决遭到学者的反对。学者认为，新西兰上诉法院在Ivory 一案中对公司法原则表现出了过份的尊重（注：Eg S.Todd， “Duties of Care： the NewZealand Jurisprudence”（1993） 9 Professional Negligence 54，64.）。Fridman指出：