（二）缔约过失责任产生于合同生效前这一阶段

　　通过以上分析，违反先合同义务的行为可能发生在两个时间段：一是缔约磋商开始至合同成立止，二是合同成立后至合同生效前。对于第一个时间段中由于违反合同义务的责任形态是缔约过失责任，我们不难理解。

　　但对于“合同成立后及合同生效前”这一阶段违反先合同义务的责任形态如何定性却颇有分歧。有人认为其产生于合同成立后而不属于缔约过失责任，但合同责任的发生却要以合同有效为前提，因而认为其既不是缔约过失责任，又不是合同责任。“有人认为，这一阶段违反先合同义务的过错行为，应按违约责任处理。甚至还有人认为其为”效力过失责任“，即合同成立后至合同生效前一方当事人因违反先合同义务而使对方信赖利益遭受损失，依法庭承担的民事责任。

　　笔者认为，如前所述，合同成立至生效这一阶段“应当视为当事人缔约合同的一部分”是缔约活动的继续，属于缔约过失责任产生的这一时间段。只是《合同法》第45条对附条件合同作了一些明确规定，在处理实务时，以法律规定为准，毕竟缔约过失责任为救济性规则，但并不影响其属于产生缔约过失责任这一时间段。

　　（三）缔约过失责任的适用形态，除了适用合同不成立、合同无效或被撤销等形态外，重要的是我国立法上并未排除当事人协议变更、终止合同以及合同有效之缔约过失形态的可能性。

　　如前所述，缔约过失责任为法律明确规定其责任条件和内容的责任形式，这就需要法律明确界定“合同”的概念，这也正是我国《合同法》关于缔约过失责任规定的一大缺陷。如采广义的“合同”概念，即合同不仅包括订立合同，还包括变更和终止合同。且我国《合同法》第2条明确规定：“合同是平等主体的自然人法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。当事人协议变更终止合同一般地要适用要约承诺规则，在缔约“变更、终止协议”过程中、也应遵循诚实信用原则，履行协力、告知、保密等先合同义务。那么，又有什么理由能阻止在以上情况下适用缔约过失责任呢？

　　另一个问题是，合同部分无效时应否适用缔约过失责任。我国《合同法》亦未对“合同无效”作任何限定，理解为“全部无效”或“部分无效”都有理论依据和法律依据。，这需要立法进一步明确。同样，如果把“无效”作广义理解，缔约过失责任适用的范围则还应当包括合同部分无效之情形。以立法规定来看，通常只是规定过失行为发生在缔约之时。并不以合同是否有效成立作为缔约过失责任的成立要件，如1940年《希腊民法典》第198条规定：“于为缔约契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，纵契约未能成立亦然”。《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》则明确承认合同有效之缔约过失责任。而根据我国《合同法》第42、43条规定，缔约过失责任也不以合同有效成立为条件。从判例、学说来分析，也都能得出与上一致之结论。故缔约过失责任的 “类型是开放的，是具有弹性的，不是一成不变的。因此具有创设发展的可能性”。缔约过失责任不是传统意义上的契约责任，它与当事人之间的合同有效成立无关，而是以当事人之间真实存在的交易为基础，并以法定的缔约过程中的诚实信用义务为前提。

　　（四）缔约当事人违反先合同义务所具有的过错是承担缔约过失责任的前提。

　　在缔约过失责任的构成要件中，是否需要“行为人须主观上有过错”历来为学者所争论的焦点之一。在缔约过失责任中，承担责任一方具有过错是毫无疑问题的。因此有学者认为没有必要再在其构成要件上保留“行为人须主观上有过错”。因为如有这一要件，主张权利一方必然要对其举证，在通常情况下，审判结果会不利于负有举证责任一方当事人的。笔者认为缔约过失责任是对诚信原则所产生的先合同义务的违反，其对义务的违反，本身就应受到法律的非难，当事人就已经具有过错。因而在缔约过失责任中不必再规定“行为人须主观上有过错”这一要件。