2 霍姆斯的互惠约因理论。霍姆斯是在对“获益-受损”公式的批评中提出自己的约因理论的∶所谓约因的本质不过是根据合意的内容，作为该约定的动机和诱因而赋予其约因或被接受之。反过来，作为引起提供约因的一般动机和约定，其根本在于，在习惯上彼此对他方而言处于互为诱因的关系[4]（P 300）。霍姆斯理论的革命意义在于将约定和约因的相互诱因关系加以特别的强调，从客观上看，两者构成交易。霍姆斯理论的法哲学思想的中心原则是这样的∶法律发展的必然过程遵循下列轨迹∶最初，作为法律规则基础或渊源的是那些对具有主观道德错误或应受责备的案件的判决；最后，法律规则所具有的原始的道德内容将会完全消失，而被告意志的主观状态也会变得无关大体。法律就是这样从“主观”到“客观”、从“内部”到“外部”、从“非正式”到“正式”的运动[4]（P 236）。这就是霍姆斯所说的，契约法的全部意义就是其正式性和外在性的意义。威灵斯顿对此作了这样的说明∶毫无疑问，法律通常是通过主观的意向性术语表达的，而远远不是客观的表述，但后者被认为是前者的证据……但是，当法律被确定时，我们见到的是实质的法律规则而非任何“证据规则”。此时，整个主观理论便告失败-这种主观理论有时又极其荒谬地浓缩为一句古怪而久已盛行的词语-“意志的合意”。通过“意志的合意”这种伪装，我们发现，在主观理论下无法精确地表述我们所确立的契约规则，除非我们坚持主张构成契约的必需要素只能是完全外在的（客观的）[4]（P 238）。这个外在的客观的因素就是约因。根据这一理论，单纯的约定不足以产生法的约束力，还需要交易性的外观-约因。

　　霍姆斯的理论显然具有较强的说服力，具有空前的影响，至少在美国成为得以维持压倒一切的力量。依吉尔默的观点，由霍姆斯确立的古典契约理论的本质特征可以概括为三点∶第一，由于约因理论的重组，使契约责任的入口变得非常狭窄；第二，在契约责任成立的范围内实施绝对责任；第三，对大额的损害赔偿的限制乃至否定的态度[5]（P 300）。虽然，我们很难就霍姆斯的理论对契约法的影响和贡献作出全面得当的评价，但就其对英美契约法的历史性贡献作下面的评价实不为过∶首先，霍姆斯的理论以约因这一外在的客观的标准限制了契约责任的范围，创立了内在逻辑紧密的理论体系，使英美契约法第一次真正成为一个独立的理论体系，并以第一次契约法重述的肯定为标志对英美合同法进行了成功的整合。虽然英美法在契约法方面总的趋势是抵制法典化，但这种自成一体的理论体系本身就是法典化的一部分。其次，霍姆斯的约因理论真正体现了“自由的交易”这一在当时条件下社会的真正需要。因为，在这一理论框架内，“过去的约因不是约因”，例如，B赠与A价值10美元的书，其后A向B允诺支付10美元的价钱，A的允诺就会因缺乏约因而无约束力。因为，在A允诺之前B的赠与已经存在，现在，作为A的允诺，B无任何对应的交换物，即双方无相互诱因关系；道德上的义务不能作为约因。但是，约因的价值不必与允诺的价值相等，因为某人愿意为一个允诺支付过高的代价，或者自愿接受低于其代价的许诺，那是当事人自己的问题，这完全是契约自由的内容，故在英美契约法上有这样的法谚∶一把胡椒面就足以满足法律对约因的要求。所有这些均充分体现了交换自由和契约自由的内容。在霍姆斯那里，巧妙地完好地揉和在一起。其理论获得了空前的认同和影响也就不足为奇了。

　　但是，随着“约定禁止翻供原则”的创立，约因理论面临巨大挑战。“约定不得翻供”原则是由英国法官丹宁勋爵于1946年7月的“中央伦敦财产信托有限公司诉海伊？特利斯房产有限公司案”中创立的。①在该案中，丹宁第一次在英国历史上正式地使得没有约因的允诺产生法律约束力。在该案的判决中，丹宁法官说∶“在每一个案件中，法庭认为某一承诺对于作出承诺的人是有约束力的，即使按照过去的习惯法，要找出它的任何约因也是困难的。法庭还没有走到为由于违背这种承诺而要求损害赔偿金的诉讼提出理由的程度，但是，他们不允许承诺的一方作出与其诺言不一致的行动。在这个意义上也仅仅在这个意义上，这种承诺才提出了禁止翻供的问题。”[7]（P 177）丹宁法官因这一判决而流芳百世，其判例所创造的规则在英国引起了广泛的讨论。但这是否意味着约因的废除？答案当然是否定的，其在中央伦敦财产信托有限公司诉海伊？特利斯房产有限公司案的判决中我们已经隐隐约约地感觉到，不得翻供不能作为提出赔偿诉讼的诉因。在随后的“库姆诉库姆”（CombeV.Combe）一案②中，丹宁法官重申了这一点∶“我虽然赞成在海伊？特利斯娅中所宣布的原则，但有一点是重要的，即不应把它扩展得太远，免得造成危害。这条原则不是制造出从前没有的诉因。当双方进行一笔交易时，在由于一方坚持自己严格的法律权利会产生不公正的情况下，这条原则仅仅是防止他坚持这种权利”。“照我的理解，这条原则是∶一方以自己的言论或行为对另一方作了一个用来影响他们之间的法律关系并且要照着去做的承诺或保证，那么另一方一旦迅速接受了这个承诺或保证并按此办事，以后就不允许作出承诺或保证的人回复到以前的法律关系上来，好像他没有作过这种承诺和保证。不过由于他自己把自己带进了这个限定的条件中，他必须接受他们的法律关系，即使就法律而言这种关系没有任何约因而只有他的话作为根据”。“考虑到这条原则从来不能孤立地作为诉讼本身的一个诉因而成立，那么当它是诉因的主要部分的时候，它决不能放弃约因的必要性。约因主义已被牢固地固定下来了，不能被一种间接的原因所推翻。虽然近年来它的一些恶果在很大程度上有所缓和，但是它仍然是合同成立的基本必要条件，因此，没有必要对它进行修改或废除。我担心我不能把这一点弄清楚，从而把本案的法官引入歧途。”[7]（P 181）