摘要：所谓事实上之契约关系，是指不以意思表示之达成一致为要素，而以一定事实过程之完成为要素而形成之契约关系。事实上之契约关系从其诞生之日起就是一个极具争议的概念，因为它截然背离于传统的契约法理论。本文从事实上之契约关系的本质，其理论基础方面予以了探讨，并从多方面对该理论之存在必要性提出了质疑。

　　关键词：事实上之契约关系、本质、理论基础、必要性

　　序言

　　在日常生活中，我们经常可以看到有“事实上之契约关系”，“事实上之劳动关系”之类的词语见诸报端。理论界也经常用这类概念解释一些法律问题，可见事实上之契约关系理论对人们的影响之深。然而根据传统的民法理论，契约乃当事人之间相互交换意思表示而达成的一致性意见，契约的核心要素是意思表示，事实行为是不能成立契约关系的，最多能成立所谓的“准契约”而已。究竟何者较为合理？是传统民法理论的因循守旧，固步自封？还是由于新理论的标新立异？事实契约理论是否有其存在之必要？本文拟对上述问题予以粗浅的探讨：

　　一，事实上之契约关系的含义及本质

　　事实上之契约关系的创始者是德国著名的法学家豪普特教授，它给事实上之契约关系的经典性定义是：事实上之契约关系是指不是有合同的缔结而形成的，而是有事实上的过程的完成所形成的法律关系。它与民法典所规定的合同的区别，只是它的形成过程差异，当一种事实成就的时候，这种合同关系就产生了。[①]haupt氏观察法律交易的实际行动认为，由于强制缔约制度的存在，尤其是一般契约条款的普遍适用。在甚多情形，契约关系之创设，不必采用缔约的方式。例如就搭乘电车或利用瓦斯而言，向来之判例学说均认为契约关系必因要约与承诺的方式而成立，然为达此目的，常须藉默示，甚至解释默示意思表示，岂能适应传统思维模式。Hau pt氏此批评甚烈，认为泥守古老观念不能解决问题，应有勇气面对现实，承认一项新理论，即在若干情形，契约关系因事实过程而成立，非必以契约之方式不可，故当事人之意思如何，可不必问。[②]由上述豪普特教授对事实上之契约关系的理解，作者认为：所谓事实上之契约关系，是指不依意思表示达成一致为要素，而以一定事实过程的完成而成立的契约关系。欲弄清事实上之契约关系的含义，需要注意以下几点：第一，事实上之契约关系是有一定事实的完成而成立的契约关系，故它不同于其他依要约和承诺的方式而成立的契约。根据传统的契约法理论，契约的本质在于交易的双方意思表示的达成一致，意思表示为其核心要素。而事实上之契约关系是因事实行为而成立的契约，民法上关于意思表示的规定不当然的适用于该理论。另外，事实上之契约关系也不同于意思实现。意思实现是指依照习惯，事件的性质或者要约人的声明承诺无需通知的，根据客观的事实认定受要约人有承诺的意思。[③]意思实现虽然也以一定的客观事实认定契约的成立，但它仍以一定的效果意思为必要，虽然无明确的表示行为。然而事实上之契约关系并不要求一定的效果意思的存在。不难看出事实上的契约关系不同于一般的契约关系也不同于意思实现。第二，事实上之契约关系不是一种独立的契约类型，而是仅是一种独立缔约方式而已。根据豪普特教授的观点，其效力等均应适用契约的一般规定。然而还有一个需要探讨的问题，事实上之契约关系究竟属法定债之关系，还是属于意定债之关系？还是另有所属？对此问题有两种观点：其中甲说把传统的以意思表示占主导地位的契约概念，扩张为客观的，于意思表示无关的契约概念，反对说认为，事实契约关系属于法定之债应规范的部分，却漏为规范（由法律漏洞）。由于以意思表示主导的契约观念，被认为是现代私法的主要特征，自不能轻易抛弃，反对说当于优先考虑，故为通说。（事实契约说将非以法律行为为基础之特殊关系，准用以契约为基础之当事人关系。事实上罗马人早将此种情形以准契约的观点，赋予以部分契约的效力，如无因管理。）。[④]笔者认为，私法自治乃民法之基石性原则，私法自治在民法中主要以法律行为为其实现的工具，而法律行为之核心部分乃意思表示，故意思表示在现代民法中居于非常重要的地位，实在不应放弃。而事实上之契约关系于民法上之契约观念尤为相似，故不如直接将其纳入准契约关系的范畴，其性质为法定之债之一种类型。