二，事实上之契约关系之理论基础

　　诚如上所言，事实上之契约关系非属民法上之以意思表示为要素的契约关系，然而它为何又被称为契约关系呢？这正是事实上之契约关系之薄弱之处。刘德宽先生在其5民法诸问题于新展望中云：生存福祉给付关系之成立理由乃多样的，或由于生存福祉企业所负之社会上给付义务（haupt）或因顾客客观上事实之请求；对社会典型性行为，由一般的交易观念所给付法之评价（larenz）；或有信义所生之评价（tashe）有何须将此种给付关系视为契约关系？其理由：有的主张由这种关系之现有利益状态分析，适用契约关系方为最适切的评价手段；亦有的着眼于契约所担当之机能，将人类相互生活关系上自然形成之秩序，以广泛的契约看待，这种秩序非仅在合意的场合，在事实行为场合亦应包括在内（raise）。[⑤]根据豪普特教授的观点：给予一定事实过程而成立的合同类型有三：（一）基于社会接触而成立之事实上的合同关系；（二）给予团体关系而成立的事实上的合同关系；（三）给予社会给付义务所产生的事实上的合同关系[⑥]

　　笔者认为：确立事实上之契约关系的理论基础应当注意以下几点；（一），事实上之契约关系的理论基础可以是多元的。因为根据豪普特教授所提出的事实上契约关系的类型，这三种社会关系是三种独立的社会关系，其共同性较少而其差异性比较大，难以抽象出共同的理念，若谓其共性，则全部为准契约为其最大的共同点，因此事实上之契约关系的理论基础为多元的也不足为怪。（二），考察事实上之契约关系的理论基础不能忽视该理论产生使得社会背景及社会思潮对其的影响。法律制度作为上层建筑要受到其他社会因素的影响当属自然。基于上述两项原则，作者认为事实上之契约关系的理论基础为：其一，民法之帝王法则诚实信用原则，这条理论基础主要适用于豪普特教授所提出的第一种社会关系。根据当今民法学多数学者的观点，第一类社会关系实质上为耶林氏所提出的缔约过失责任制度所调整。而缔约过失责任的理论基础为诚实信用原则在民法理论中当属基本上无争议之定论。第二，从事实上之契约关系成立时的社会背景和社会思潮考察，“最适切评价手段说”也为事实上契约关系的理论基础。正如刘德宽先生在其著作中所提到的那样，“有这种关系之利益状态分析，适用契约关系方为最适切的评价手段”，不如暂且将该理论基础称为“最适切评价手段说”这种理论主要适用于第二和第三种类型的契约关系。“事实上团体关系”和“事实上之契约关”为社会生活中既成之现实，若以其无明确的意思表示合致为由，不将其适用契约的效力，势必会损害双方当事人之利益，特别是处于相对弱势地位之一方的利益。反而言之，如果法律能从这种社会关系的现实利益状态分析，适用契约关系来解决该类问题，似有利于双方当事人利益的平衡。另外，如果从事实上之契约关系产生时的社会背景出发，不难发现上述论证是有其社会历史根据的。在三十年代及四十年代之德国，法律学者再度排斥罗马法的个人主义，致力于日耳曼法的团体主义思想，积极从事司法改革，并对既存的法律理论体系发生疑问，进行全面的探讨，更提出了挑衅。[⑦]又三十年代之德国处于德国法西斯的专制主义的统治之下，这一时期强调国家的干涉主义，压缩私人自治的空间，私法自治受到挑战。故作者认为：上述的诚实信用原则及团体主义的思想正反映了当时的民法对私法自治的限制。而事实上之契约关系主张未经当事人意思合致亦可成立契约正反映了国家对个人主义的限制。故从这一方面讲，事实上之契约关系的理论基础为上述两点，是有一定的依据的。然而，究竟为事实的吻合抑或为历史的巧合尚需进一步的探讨。

　　三，事实上之契约关系之检讨

　　事实上之契约关系自从1941年由豪普特教授提出以后就是一个倍受争议的概念。主要是因为它触及到了传统民法理论的根基：私法自治原则。对于haupt氏之理论疾言痛击者颇有其人，其著者如lehamann教授谓：haupt氏的理论是对根深蒂固契约观念之冲击：“其威力犹如一颗原子弹足以摧毁法律之思想模式。”nipperdey教授亦谓“haupt氏之整个理论结构，违背现行法之规定，与实际生活观念既不相符，在实务上亦无必要，其所提出之问题，以传统之理论，尽可获得合理之解决，在激烈地批评中夸大其词，误会之处在所难免，例如有学者指责haupt教授欲推翻以意思合致为基础之整个契约法理论。6[⑧]，上述观点固有其合理之处，然将事实上之契约理论贬低至一无是处之境地是一种非科学的态度。一方面，事实上之契约理论从其产生到现在已逾半个多世纪，而人们在处理法律问题时还经常论及它，可见其影响是相当深的，而且德国的司法判例亦多次肯定它的适用。另一方面，事实上之契约关系理论是有其深刻的理论渊源和社会根源的。故当我们评价事实上契约理论时应当通过全面地，透过现象看其本质的哲学观点方可做出科学的答案。作者认为，事实上之契约关系理论是特定历史背景的产物，在当时故有其存在的合理性，但随着社会生活的变迁和民法理论的进步，其已经不能适应现代社会的发展，故有必要对其存在之必要性予以检讨。