[内容提要]： 目前我国有关破产的法律和司法解释对破产企业尚未履行合同的处置问题的规定过于笼统，不够具体。在本文中，作者结合我国的司法实践，就破产企业尚未履行合同的解除或继续履行的选择权问题、选择解除或继续履行合同的标准问题、解除合同后合同相对人的损害救济问题、继续履行合同的给付问题等四个方面的基本理论与实践问题加以探讨。本文认为，破产企业尚未履行合同的解除或继续履行的选择权由破产清算组行使；破产清算组就解除或继续履行合同作出选择时，应统观全局，权衡利弊，除考虑维护破产债权人权益和破产财产利益外，还应兼顾保护合同相对人的利益；因破产清算组解除合同给合同相对人造成的损害，损害赔偿额应作为破产债权；破产清算组履行合同接受的给付应作为破产财产，履行合同产生的债务负担应作为破产费用，先于破产债权获优先拨付，破产清算组要求继续履行合同，合同相对人按合同约定应获得全额的债权。在这四个问题的探讨中，作者提出了自己的构想，并建议通过今后的立法及有权机构的司法解释来增强该方面的操作性。

　　[关键词]： 尚未履行合同的处置 选择权 损害救济 给付

　　《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称《破产法》）第26条第1款规定：“对破产企业未履行的合同，清算组可以决定解除或者继续履行。”至于何种情形下清算组应该解除或者继续履行合同，解除合同后合同相对人的损害如何得到救济，目前有关破产的法律和司法解释对此未作明确的规定，造成清算组在破产清算过程中随意性较大，适用标准往往不同，不利于保护破产企业和合同相对人的合法权益，也容易引发债权人与清算组之间的矛盾冲突。本文笔者拟就破产企业尚未履行合同的解除或继续履行的选择权、标准、合同相对人的损害救济及继续履行合同的给付问题等进行一些粗浅的探讨，以求抛砖引玉。

　　一、破产企业尚未履行合同的解除或继续履行的选择权问题

　　各国破产法一般赋予破产管理人对于在破产宣告时双方均未履行或者未履行完毕的合同之履行或者解除以选择权，如日本破产法第59条规定：“关于双务契约，破产人及契约对方在破产宣告时未履行完了时，破产管理人得依其选择解除契约、履行破产人的债务或者请求契约对方履行债务。”[1]根据美国联邦破产法典第365条的规定，受托人有权决定保留或者解除任何有效合同。根据美国学者的解释，所谓“有效合同”是指在破产时仍有留待合同当事人履行义务的合同。[2]我国《破产法》第26条也明确规定：对破产企业未履行的合同，清算组可以决定解除或者继续履行。该法条赋予了破产清算组对破产企业尚未履行合同的处置权，排除了合同相对人解除或者继续履行合同的选择权。企业被宣告破产后，即丧失了民事主体资格，而以破产企业清算组的名义接管破产企业，履行清理、回收、管理、处分破产企业的财产等清算职能。虽然我国破产法将债务人破产事件作为解除合同的法定事由，但破产企业尚未履行的合同，并不因企业破产而当然解除，为保护全体债权人的利益，使清算工作能顺利开展，合同也不能无条件地继续履行，因此法律必须规定由清算组来处置破产企业未履行的合同，或者解除，或者继续履行。合同相对人之所以没有对破产企业尚未履行合同的解除或者继续履行的选择权，主要基于其与清算组保护范围不同的原因，合同相对人保护的是其个人利益，而清算组保护的是各方当事人的利益。如果赋予合同相对人解除或者继续履行的选择权，他只会根据有利于本人的情况作出选择，甚至作出利用破产事由来达到规避法律，满足个人利益的行为，而损害其他大多数债权人的合法权益。因此破产企业尚未履行合同的解除或继续履行的选择权只能归清算组行使，清算组行使选择权是一种单方法律行为，无须另一方当事人的意思表示，合同相对人只能被动地等待选择。