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重新解读表见代理之要件(一)(2)
www.110.com 2010-07-26 10:36



  其二,单一要件说是效率重于公平的体现。有学者提出:“不保护本人的权 益仅仅是一个民事主体的损失,而不保护善意相对人的权益,不仅仅是影响一个 善意相对人的权益问题,将影响民事主体参与市场活动的信心、改变市场主体的 数量、降低市场的活力、扰乱市场的秩序、降低市场经济的效率。” (10)

  其三,我国合同法第49条基本采纳了不以本人有过错为要件的意见,(11) 这与大陆法系德、日等国立法例是一致的。

  其四,表见代理通过牺牲真正权利人的利益来保护善意无过失交易人的利益 ,适应了民法对权益的保护从个人本位转向社会本位的发展趋势。(12)

  其五,单一要件说能够全面概括表见代理情形。若以本人有过错为要件,则 无法囊括有些表见代理现象。例如,妻子未经丈夫同意以其名义订立合同,很难 说丈夫有过错。 (13)

  其六,单一要件说赋予法官较多的自由裁量权。法官考察合同法第49条中“ 相对人有理由相信行为人有代理权”之“有理由”时,不可避免地要将本人与相 对人双方是否有过错一起考察。只要法官把握得当,就不会造成偏袒相对人的情 况。(14)

  其七,单一要件说便于司法操作,无需再查本人是否有过错。(15)

  其八,本人任命代理人为其工作,必然要承担代理行为可能产生的危险。( 16)

  其九,本人与相对人比较,对于代理人的行为更具有控制权。(17)

  另外,还有一些鲜见的理由,不再一一列举。

  3、单一要件说理由之评析

  单一要件说既然是多数说,并且有丰富的论据,那么它是否确实具有充分的 合理性?解答此问,可从分析上述种种理由能否成立入手。笔者对照上述列举顺 序,分别作一粗浅点评。

  其一,法律上的安全有静的安全(亦称所有的安全、享有的安全)与动的安 全(亦称交易安全)之分,在民事代理关系中,本人利益代表静的安全,相对人 利益代表动的安全。表见代理制度的主要价值和功能固然在于保护交易安全,但 其实现目的的方法应当是竭力缓和、消解本人静的安全与相对人动的安全两者的 冲突,谋求两者最大程度的容忍、协调;而不应当是轻率地“牺牲”本人利益来 保护相对人利益。即使确需“牺牲”哪一方利益时,亦应仔细掂量、反复权衡, 令其“死”得其所、“死”而无怨,而非“死”不瞑目。若本人无过错而令其承 担相对人对外交易中所谓不测事件之风险,则属加害无辜,显然与民法上的公平 原则相背离。

  至于有的学者担心否认本人无过错时成立表见代理将“导致整个社会交易秩 序之震荡”,笔者难以理解。这种想法脱离实践,主观臆断,还有点杞人忧天。 事实情况与这种担心恰恰相反,由于本人过错未有明确列入表见代理要件,导致 经济活动中本人屡屡无辜受害,甚至有的地方“表见代理责任已经使许多企业陷 入债务泥潭,成为吞噬企业资产的黑洞,威胁企业生存的隐形杀手。” (18)

  其二,效率重于公平的提法,源于效率与公平相互关系中的“效率优先”理 论,但这一理论本身能否自足,尚需推敲。效率与公平、正义同列于法律价值体 系,从根本而言是辩证统一的,但在两者对立的领域内,公平、正义应当优于效 率。当两者同为法律追求的目的价值时,公平、正义是社会总的伦理目标,效率 仅是经济运行目标,经济目标应当服从伦理目标,只有符合伦理目标的经济运行 方式才是最有效率的。当两者同为法律的内在价值时,人际关系的公平、合理、 正当是法律首要关注的对象,经济主体追求效率应当在合理的关系之内。(19) 单一要件说以牺牲公平为代价来换取效率,实不可取。缺乏公平的所谓效率,乃 是低效率、零效率、废效率。至于有的学者预言不保护善意相对人的权益将对市 场产生这般那般的深刻影响,笔者认为言过其实,失之偏颇,还有点无限上纲。
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