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重新解读表见代理之要件(一)(3)
www.110.com 2010-07-26 10:36



  其三,我国合同法起草过程中,对于应否将本人有过错列为表见代理构成要 件的问题,多次发生了针锋相对、互不相让的学术争论。(20)由于单一要件说 在学界和司法界的支持者人数多、声音响,其意见最终被合同法第49条基本采纳 .但学术争论至此并未平息,有时余波未平,一波又起。(21)由是观之,单一 要件说尽管在表见代理现行立法上占据了主导地位,但其学术上的合理性始终备 受质疑。

  再看大陆法系德国、日本立法例,“其虽未明文将本人之过失规定为表见代 理的成立条件,但其所列构成表见代理之各事项,莫不以本人之过失作为基础。 ”(22)“迄今为止,各国民法列举规定的表见代理,还没有哪一种是本人对形 成相对人的误信没有过失的。”(23)笔者经查阅德国、日本及我国台湾的民法 典,证实了上述论断。因此,大陆法系相关立法例,并非支持单一要件说的论据 .其四,现代民法蕴含的社会本位理念要求关注、保护交易安全,但交易安全 并不是法律调整的首要价值目标,不应以此阻碍公平与正义的实现。单一要件说 在本人与相对人均无过错的情况下,为保护相对人一方的利益,将相对人的交易 风险转嫁给本人,而令本人承受其自身意志以外的不利益,显然在本人与相对人 之间形成了不公平的法律待遇。

  其五,单一要件说不强调本人有过错,不恰当地扩大了表见代理的适用范围 .只有强调本人有过错,才能合理地界定表见代理的适用范围。笔者认为,理论 上并不存在所谓以本人有过错为要件而无法解释一部分表见代理现象的障碍。至 于举例涉及夫妻一方因婚姻关系而产生的代理权,是否属于表见代理调整范畴, 尚需斟酌。夫妻之间因缔结婚姻而自然生成的代理权,学理上一般称之为日常家 事代理权。在多数国家(无论大陆法系还是英美法系),日常家事代理权基于法 律的明确规定而发生,并非基于夫妻一方对另一方的授权行为而发生,故不少学 者将其定性为法定代理权(之一)。(24)笔者亦赞成如此定性。既然日常家事 代理归入法定代理,就不应当再以视为有授权代理的表见代理之要件,来判断此 类代理行为的效力。当然,在日常家事代理与表见代理的关系上,尚需明确以下 三点:第一,夫妻日常家事代理权并不等同于夫妻对共有财产的平等处理权;( 25)第二,夫妻一方对另一方日常家事代理权的内部限制,不对抗外部的善意相 对人,遇此可以类推适用表见代理;第三,夫妻一方明显超出日常家事界限的民 事代理,仍应获得另一方的授权,在一方未获授权而客观上形成让善意相对人相 信其有授权的假象时,若另一方对形成假象有过错,则可适用表见代理。

  其六,法官考察合同法第49条所谓“有理由”时会将本人与相对人双方有无 过错一起考察,这恰恰是反对单一要件说的理由。至于法官应当如何把握才算得 当,笔者认为捷径就是,明确地把本人有无过错作为衡量表见代理成立与否的一 项重要标准。

  其七,方便司法操作,并不能证实单一要件说的合理性。一般而言,越是操 作方便的简单理论,越难适应扑朔迷离的复杂实践。

  其八,本人必然要承担其代理人行为产生的危险一说,不符合代理法理论。 若本人无过错,令其承担代理人(尤其是与本人毫无关系的所谓代理人)引发的 危险,则缺乏正当性。

  其九,根据风险控制理论,风险应当分配给易于控制风险的人。在传统社会 ,交通不便,通讯不畅,相对人难以核实代理权的真伪,故本人通常比相对人更 易于控制代理风险。而在现代社会,交通便利,通讯快捷,相对人方便核实代理 权的真伪,故相对人通常比本人(尤其是无过错的本人)更易于控制代理风险。 (26)
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