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合同概念重述(三)(7)
www.110.com 2010-07-26 10:36

    与此相反,除了债权合同以外,其他作为处分行为的债法上的合同,往往是以债权合同,至少是以债权存在为前提的,为债权合同的落实、履行、确保、修正或补充发挥作用,用一些学者的话来说,“债权合同是基本法律行为”,而有处分性的债法上的合同则归属于“特殊法律行为”。92这些债法上的合同虽也须双方之合意,但当事人对财产变动所约定之目的,已从这些行为中抽象出去,因而其与私法自治之关系相对简单化。如缔约程式对形式正义所具有的一定程度的“正确性保障功能”,对于债权合同固然重要,但对于大多数作为处分行为的债法上的合同已不重要。因为这些合同多为“无偿性”的,故是否显失公平对这些合同也不具实质意义。另外,这些特殊法律行为对于基本法律行为所生权利的依赖性,及其存在目的受制于基本法律行为,供当事人自治之空间,特别是内容上约定的空间相当狭窄,除了“同意”外,几乎比“法定”的行为强不了太多。当然个别的契约类型除外(如债的标的变更契约)。因此,区别债权合同与债法上的其他合同,不独对于私法自治理论精确化十分必要,而且对于正确认识有关法律行为的一般性规则,在债权合同和债法上的合同适用上的差异也是非常必要的。

    第二,适用于债权合同的特殊规则,对于其他的债法上的合同可能也有部分适用性。虽然消灭、变更债的关系的合同无不具有处分行为的成份,但其中也有一些同时具有负担行为的成份,如债的更改、债务承担契约,只不过是处分的因素和负担的因素相伴而生,也因此对行为的当事人和内容起著限制的作用,使之不脱离于债权合同所规定的方向。若按一部分学者的意见,视代物清偿契约为变更契约之一种,则代物清偿亦然。

    我们在债权合同中发现,除了有名合同外,有些合同混合了不同的有名合同的要素,从而也不得不混合著适用那些原本针对不同有名合同所设置的规则。与此相类,债的更改契约、债务承担契约、债的标的变更契约,由于在更大的范围内发生著混和,从而关于负担行为(主要是债权合同)和处分行为(主要物权合同)的规则,共同地对它们进行调整。如果因此就将这些契约也认为是债权合同,象德国民法典第305条规定的那样,并非不可。但这样做,除了能够表明这些契约的部分作用,及其法律适用方法外,并不能说明其与债权合同有更多的相似之处。因为,如上所述,债权合同的目的在于提供平台,确立基础,以期财产利益发生变动,并为此提供正当化的依据。而上述的契约则反之,它们既不是财产变动本身,也不是财产变动的正当化基础,而是两者之仲介,这种仲介具有这样一种功能:即于某种原因出现,使得财产变动不克济事时,为财产变动的现实化,充当著重新开辟道路的工具。换言之,起著财产利益变动的路径转换器的作用。因而其在负担义务方面的作用是有限的,不得不被债权合同或者法律规定所规定,因为它们无法同时为自身提供新的实质性的基础。

    第三,这些债法上的合同,与债权合同,由于分属处分行为和负担行为,因而存在著很多的差别。作为处分行为,这些债法上的合同,乃是以契约的方式直接对债权的消灭或变更产生影响。债权合同则仅以契约负担为一定行为或不为一定行为之义务(给付Leistung)。在结果方面,处分行为与负担行为,固在减损行为人之财产,而使行为人向对方作某种给予(加利Zuwendung)。但处分行为所影响及变更者,为当事人财产之贷方,而负担行为所促成者为借方之增加,对于财产之贷方无直接即时之影响。因此:

    1.处分行为所须用之方式与条件,于负担行为并不准用。

    2.处分行为因影响权利之直接状态,因此先前之处分行为排斥后来之处分行为;但负担行为则不然,虽有第一义务负担,但只要未为处分,义务人对其权利既不受任何影响,因而理论上仍可为无量数之义务设定,而得并行不相冲突。

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