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我国学界对诚实信用原则研究的现状及其评析(3)
www.110.com 2010-07-26 10:53



  研究诚信原则的起源和历史沿革实际上是用点和线相结合的方法考察诚信原则的历史。

  在起源问题上,有两类看法。一类是着眼于诚信原则产生的领域。该类观点又分以下几种:其一认为起源于一般恶意之欺诈,[19]其二认为起源于诚信契约和诚信诉讼,[20]其三认为起源于诚信关系。[21]观点三较为全面,因为诚信诉讼本身就包括了一般诈欺抗辩,而“诚信诉讼保护的社会关系,以现代法的观点看,许多不是契约……而且因为诚信诉讼和诚信契约并非同时代存在的东西……[22]”,所以以诚信关系作为诚信原则的起源较准确。第二类看法是着眼于诚信原则产生的环境,认为诚信原则的起源在于但不仅在于罗马法的“一般恶意抗辩”、“诚信契约”和“诚信诉讼”,而在于市民法与裁判官法的对立统一之中。[23]即裁判官法通过否决诉权、授予诉权等方式修正市民法,生动地反映着公平原则,是对社会的具体要求的灵活适应,使诚信的古老道德观念步入法律领域,进而成为各国法诚信原则的最初源头。

  通过以上分析可以看出,我国学界对诚信原则源头的历史研究经历了从片面到全面,从单一视角到多角度的逐步深入的过程。

  关于诚信原则历史沿革的研究,以徐先生为代表,他向我们展示了诚信原则在罗马法、近代民法、中世纪民法和现代民法这四个阶段的发展历程,[24]并通过这一历史,发现了主观诚信、客观诚信最初的统一性,提出了“两种诚信说”的理论,使对该原则的研究迈上了一个新台阶。在学界将历史研究主要放在外国史领域的同时,也有学者将目光转向我国古代史上,从法文化的角度说明中国古代法中存在着类似于罗马法的诚信原则,以此说明我们可以利用本土文化资源中的诚信因素来建构“具有诚信之魂的我国现代民法文化系统。[25]”

  5.诚信原则的宗旨与特点

  在这一问题上,学界争议不大,学者们从不同角度对该问题作出不同表述,但实质内容基本一致,我在此就举一个有代表性的观点。即诚信原则的宗旨是实现民事活动中当事人间的利益平衡及当事人与社会间的利益关系的平衡。其特点有三方面,一为补充性(指诚信原则对法律关系的内部修补作用),二为不确定性(即诚信原则对法律具体规定不足的补救作用),三为衡平性(即授予法官自由裁量权)。[26]

  6.诚信原则的地位

  我国学界对诚信原则的研究自80年代中后期开始,最初对它作用认识不够,仅将它作为指导当事人进行民事活动的行为准则(如诚信原则概念中的“语义说”),随后将它上升为合同法的基本原则,最后由于诚信原则功能在实践中的凸显及理论研究上的进展,学界已普遍承认诚信原则是民法的基本原则,它不仅适用于契约的订立、履行和解释,而且扩及于一切权利的行使和一切义务的履行,并将诚信原则奉为现代民法的最高指导原则,学者谓之“帝王条款”。[27]

  当然,现在学界还有一点不同的声音。有学者认为诚信原则应从帝王的宝座退位,作为意思自治原则的例外或补充[28],但其理由不充分,已有学者对其立论依据进行了批驳[29],这进一步使我们看清诚信原则帝王地位之稳固。

  (二)诚信与其它相关因素的关系

  1.与公平 莫塞认为诚信与公平是合流的概念,两者相互补充,可以说它们是双胞胎。但莫佐斯认为,公平不是一种具有自己性质的道德化的法律制度,而是法制本身中一种必要的社会正义的观点。而我国学者徐国栋先生赞同莫佐斯的观点,认为公平只是法律的一种价值取向;而诚信是一整套制度安排,但它也服务于公平的目的。[30]

  2.与公序良俗(公共秩序、善良风俗) 有学者认为诚信与公序良俗存在和发生作用的领域不同。诚信系市场交易中的道德准则,而公序良俗系家族关系中的道德准则,亦即性道德和家庭道德。因此,只要把握诚信原则为市场经济活动中的道德准则,便不至于与公序良俗发生混淆。[31]也有学者认为公序良俗原则涉及范围从国家和家庭领域扩展到了经济领域(如处理限制经济自由的行为、暴利行为等),成为国家从外部维护经济秩序的工具。它与诚信原则的区别在于它从法律关系外部矫正其内容,而诚信原则从法律关系内部对之进行调整。[32]
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