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利益与利益衡量(六)(2)
www.110.com 2010-07-26 10:53



  从加藤一郎所讨论的案例中可以看出,在慰谢金赔偿问题上,法律并非没作规定,而是对重伤场合是否应赔偿慰谢金问题未作规定。这种情况与法律对该问题根本未有涉及情况略有不同。利益衡量于此何以适用显然涉及到反对解释的排除问题,而不仅仅是利益衡量适用的条件问题。对于反对解释的排除我们后文还要专门讨论。在这里,只考虑此种情况下对利益衡量范围扩大的节制性问题。一般地,利益衡量作为一种实质性判断,有利于软化法律的刚性。在有些情况下,立法中已经对法律的这种刚性通过“但书”的形式予以缓解,如《民法通则》中关于监护人责任问题上,监护人对被监护人造成他人损害的,应承担赔偿责任,但已尽到监护职责的,可以适当减轻其责任。又如在主体民事行为能力问题上规定不满18岁的人为限制行为能力人,但已满16周岁并以自己的劳动能够达到当地一般生活标准的视为完全行为能力人等等。这些都是立法中为缓解法律过于刚性而作的一些变通。但有些情况下,法律并未注意到这些问题。因此需要通过利益衡量的方式予以适当处理。由于在此情况下利益衡量是为软化法律的刚性而存在的,因此这种作用不能过扩大,否则就不仅仅是一种软化作用,而是影响到法律的安定性了。比如上述案例是特别严重的重伤害在有些情况下与死亡给亲属造成的伤害并无区别,甚至有过之而无不及,如果过于拘泥法律而作反对解释,则不一定符合法律之目的,故需通过利益衡量来作调整。但如果扩大到轻伤害,则超过了利益衡量软化法律刚性之目的。

  在我国目前司法实践中,这种情况也不少见,如《民法通则》中未规定人身损害致人死亡时未成年的间接受害人的教育费赔偿。在此情况下,如作反对解释,则受害人教育费问题不能得到赔偿。但受教育权是宪法赋予公民的权利,不予赔偿显然不利于受害人的利益。因此在司法实践中,多支持受害人的此项请求,司法解释中也反映了这种倾向。在此情况下,完全可以通过利益衡量的方式进行合理的解释。但是赔偿教育费的标准不能过于扩大,比如上大学的费,甚至出国留学的费用是否应予赔偿呢?如果扩大到这样的范围,显然与利益衡量应起的作用相差甚远,且与《教育法》中义务教育的规定也不太协调。所以,实务中大多只支持义务教育期间的教育费用,而不再无限制地扩大范围。

  由此可见,利益衡量的适用应进行一定程度的节制,适用时在法律未及时可以一般原则进行衡量,在反对解释排除时的适用上,要注意其目的仅在于软化法律之刚性,依此并根据具体的条文来进行妥当处理。

  2、实用可能原则

  上文中提到,在法律对某项法律事实未作规定或规定不明时、排除反对解释时、缓解法律之刚性时或当适用一般原则对个案显不公正时,可以进行利益衡量。但是这里还有一个问题:“即对那个事例虽然可依利益衡量得出妥当的结论,但是考虑到与其他事例的横的或纵的关系,则应认为并不妥当。”就此问题,加藤一郎通过对石田穰不法行为责任分类问题的评论来进行了说明。石田穰将不法行为责任区分为三种类型:第一种,意思责任的不法行为,对缺乏注意力的人只须适应于该人的注意义务即可,违反通常人的注意义务不构成过失。第二种,客观责任的不法行为,即使加害人本人实际缺乏注意能力,如果违反通常人的注意义务,也构成过失。第三种,结果责任的不法行为,指无过失之责任。依此分类,如果对制造物责任进行利益衡量,则个人一次性制造负第一种责任,中小企业适用第二种责任,对特大企业具有转嫁风险的能力,负第三种责任。通过利益衡量作出这样的判断是适当的。但这种情况又引发了大企业与中小企业如何区分的问题。这在立法上在二者之间划一条界限是不可能的,通过利益衡量也是难以解决的。在这种情况下,利益衡量便不具有实用可能性。
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