四、中国继受法律理论化的技术与问题

　　在中国，经常出现这样的现象，实务界指责理论界与实践的脱节，而理论界则指责实务界没有理论，我们认为，其主要原因在于理论抽象程度的低下，法律理性化程度低，同时，法律继受过程中，疏忽了法律类型化工作，最后是因为解决问题的目标没有建立起来，继受理论也很难与本土实践结合。

　　（一）规则理性化与抽象程度较低

　　关于理论体系构建的意义，正如苏永钦所言：概念愈精确，规范之间的矛盾愈少，概念抽象的层次愈高，所形成的规范体系能处理自治事务的“复杂度”也愈高，自然也愈具有时空的超越性。概念越抽象，适用的具体案例类型就越多，抽象概念保障了法律的一体性与法律安全性。理性法学的核心意义在于：抽象规则具有区分细化的功能，能够适应人们意思的多样化，一部自由的民法，是能满足人们多种需要的民法，只要不违反公共利益，在多种利益衡量中，不被认为不值得保护的即可。法律一方面要提供多种救济，一方面也要提供多种制度资源，比如德国的不动产担保制度，不仅有担保性抵押权，还有流通性的抵押权，更有无附随性的土地债务制度。多种制度资源的形成全仰仗于理性法学之功劳。

　　另外，法学家试图凭借特殊的法学理论上的概念，并通过与一般法律原则的连接，来使一个规范变得可以理解。即使是从案例到案例的英美国家也是需要一定程度的一般化，或者理性化的。对于一个新的案例的判决，一直需要与两个或多个以前判决的案例内在关联，在此一定会存在一个体系性萌芽，这个萌芽与其他同类的体系萌芽以及部分体系，一起又结合为一个更大的整体，以便于使这些判例得以定位，并使这个领域可以被传授、理解。〔31〕无论是在大陆法系，还是在英美法系，法律规范抽象性的基本素材都是具体案例，这样一来，从法学院毕业的学生所学的知识是不脱离实践的。

　　理论的功能是将个别整合为一般的关联，这一功能就决定了理论的实践性与应用性。事实上，没有什么比一个好理论更具实践意义了。没有实践意义的法律理论也是没有意义的科学。法律理论具有启迪学价值，但并不意味着，决疑论可以从理论中推导出来，理论只是间接地对法官的法律创造活动作出贡献，也就是说，个体化的决疑活动借助于理论，服从于系统化、贯穿一致的整合。〔32〕实证法构成了裁判之基础，其理论性的贯穿同时促进了法律适用与法律形成。

　　物权行为与债权行为的区分是法学家的抽象，这样的抽象结果具有很高的实践能力。使得某些制度的构架成为可能，比如说所有权保留制度，所有权移转被附加了价金全部支付的迟延性条件，而买卖合同则没有被附加条件。相反，《德国民法典》第925条，处于保护交易的目的，禁止土地所有权让与这一物权行为附加条件，而对债权行为附加条件则不被禁止，以便于避免与此关系的土地簿册正确性受到影响。票据或支票的背书也是不可附加条件的，在国际公约上也是如此，这里，虽没有提及到物权行为，但也是将移转行为作为独立行为处理的，在这里也没有理由禁止原因行为附加条件。〔33〕由此可见，对于履行行为，法学家怎么认识都是可以的，但构建出物权行为后，能使很多问题逻辑体系地被解决。中国一些学者以承认物权行为的抽象原则会损害出卖人的利益为由，坚决反对采用这一原则。但是，当买受人基于无效合同首先支付了价金，而出卖人无力给付货物且面临破产，买受人又如何保护其已支付的价金所有权不变成向出卖人请求的债权呢？买受人支付价金的行为如何在有因原则下得到所有权的保护？抽象原则不仅只是对出卖物的一方不利，而且对支付价金的一方也是不利的，而且是不可避免的。正是考虑这两方面的情况的客观存在，抽象原则反映了事物的规律，具有很大的涵盖性。反之，只是一部分的抽象，不具有高度的涵盖性，法律当然就有其不公正性。故以上述理由进行的反对，既不是体系化的，也不是全面的合理性说明，需要另寻理由。德国法学家在使物权行为独立的前提下，又向前迈了一步，即塑造了德国法上独有的抽象原则。抽象也是构建某些制度的前提，在远程、远期交易以及不动产领域，在维护登记公信力以及形式审查制度确立方面，有着保护交易安全的不可替代的作用。如果没有抽象性原则，登记簿册上的登记不正确的可能性会大大提高，此时公信力的合理性会受到怀疑。再比如担保性所有权让与制度，担保权利人在物权上获得了一个法律上的所有权，但在债权上的约定只是担保目的的所有权，二者范围上是不一致的，在某些德国学者看来，如果没有物权行为抽象性理论，担保性所有权让与制度是不能建立的，因为抽象性原则内涵之一是，物权的变动不能由债权行为引起，〔34〕反之，没有抽象原则，债权行为就得影响或决定物权行为的变动范围，所以，在没有抽象原则情况下，物权上获得的所有权为什么大于债权上的约定，这是不可解释的。