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法律解释的真谛--探索实用法学的第三道路(13)
www.110.com 2010-07-24 15:33



  为了终止当事人之间围绕规范正当性而进行的无止境的语言游戏,需要导入并利用第三者的决断力。这就是中国传统法律话语的第三位相“以吏为师”,即通过官吏的职权来保障法令的统一和实效,对强制与道德以及文化秩序加以有机的整合。其实,当今中国的法律实务也还是没有摆脱“以吏为师”的思维方式的影响。例如,律师们在处理商事业务时碰到比较复杂的问题,往往首先询问有关主管机构的政策和具体判断;与判例、学说等相比,行政解释明显被赋予较大的优越性。在这里,解释变质为权威机关或者职能部门针对具体问题进行指示或者作出细则化的规定。

  怎样防止第三者的决断力失去控制,怎样对依据职权进行的判断进行正当化,这是在承认司法主观性之后必须解决的制度性问题。中国的设计是通过相互主观的反复监查达到全体一致的同意,以此保证审判以及其他法律决定的妥当性。这种“以和为贵”、“并无异说”的思路与哈贝玛斯的真理合意说颇有一些相似的地方。我们把这种以一致同意为目标的沟通机制称为第四位相。在司法过程中能否真正实现“并无异说”,对此恐怕还是难免有异说的。但是,一旦把全体一致的同意作为理想来追求到底,其结果必然要导致某种特殊形态的当事人主义,即:固执己见、不肯同意的那一方当事人在相当程度上会决定案件处理的方式和结果。另一方面,如果“并无异说”被当作僵硬的形式指标加以规定并付诸实行,那就很容易出现职权主义的或者集体主义的价值同化的压力。

  以上所叙述的“不可言说”、“无穷之辞”、“以吏为师”、“并无异说”这四个话语位相互相联系、互相补充,构成了一个相反相成的整体结构。这种结构化了的历史,决定了中国式的法律解释有两种基本方式。一种方式是法官事无巨细、有问必答,并且所有解答都是规范,此外不容许再有其他的解释。最典型的实例是秦国在商鞅变法之后集中立法权并设置官吏统一解释法律的举措。这种方式的解释内容可以从云梦秦简的《法律答问》窥知大概,包括对于某些语句、概念或条文的“说文解字”和具体定义以及在规定不完全或有阙失的情形下解决问题的准则。现代中国最高法院以行使司法解释权的方式发布规范性意见,还可以看到《法律答问》的影子。

  另一种解释方式是法官在宣示法律文本和审判规范的同时,还在一定范围内保持沉默,让当事人在法律框架的内外自由寻找更好的处理案件的办法作为审判的实际规范。这种方式可以从南宋的《名公书判清明集》中找到十分翔实的记录。例如,刘克庄的判文“女家已回定帖而翻悔”中有这样一连串的对话:

  “[初判]……在法:许嫁女,已投婚书及有私约而辄悔者,杖六十,更许他人者,杖一百,已成者徒一年,女追归前夫。定亲帖子虽非婚书,岂非私约乎?律文又云:虽无许婚之书,但受聘财亦是。注云:聘财无多少之限。然则受缣一疋,岂非聘财乎?况定帖之内,开载奁匣数目,明言谢氏女子与刘教授宅宣教议亲,详悉明白,又非其他草帖之比。官司未欲以文法相绳,仰谢迪父子更自推详法意,从长较议,不可待官司以柱后惠文从事,悔之无及。两争人并押下评议,来日呈。”

  “再判:……既回定帖,却行翻悔,合与不合成婚,由法不由知县,更自推详元判,从长较议元承,并劝刘颍母子,既已兴讼,纵使成婚,有何面目相见,只宜两下对定而已。今晚更无定论,不免追人寄收。”

  “再判:和对之事,岂无乡曲亲戚可以调护,……”

  “再判:定帖分明,条法分明,更不从长评议,又不赍出缣帖,必要讯荆下狱而后已,何也?再今晚。”

  “再判:公事到官,有理与法,形势何预焉?……”

  “再判:……仰更详法制,两下从长对定,申。”

  “再判:照放,各给事由” .

  在上述反复进行的语言行为中,对于具体案件应该适用的妥当的规范,法官不予宣示,而让当事人在交涉中去猜测和寻找。在这里,法官就像是希腊神话中那个总是让行人回答关于他自己的谜语的女面狮身怪物斯芬克司:如果当事人提交不出正解,那么无情的惩罚就要临头;而一旦给当事人说中了,法官就会马上放弃判定,从有决断力的职权者一下转变成当事人之间的媒介,而法律也就随之从永恒的制度化解为暂行的合意。在这里,我们也可以发现法律在沟通过程的一瞬间所展示的选择空间。
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