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超越法律的道路(3)
www.110.com 2010-07-24 15:35



  霍姆斯认为我们对法律的看法只是一个可能给佩带者自己造成混淆的面具,在现代没有任何社会功能;它只是一张皮,应被剥掉以揭示政策制订的工具,而后者只有在本来面目被认清后才能获得改进。这种观点正确吗?这是个大问题,我不能在如此短的篇幅内适当回答它;但简言之,我认为霍姆斯在很大程度上正确,但并不完全正确。司法决定和法律思想一般有大量不必要的一本正经与令人困惑的道德与传统的胡言乱语,且剔除包装[实际]问题的常规赘语,具体看待相关的利益、参与者的目的、先例背后的政策以及替换决定的后果,对于处理法律问题而言总是极有帮助的。但霍姆斯忽视了重要的两点。第一,法律越是符合盛行的道德观念,包括诸如商界的相关亚文化的道德观念,它就越容易获得理解与遵守。受制于法律的人民通过发挥一个受到良好社会化的社会成员的作用,就能避免和它发生冲突。第二点是霍姆斯在当时所不可能理解的,因为它是极权主义的教训:在法律和受制于它的人民-尤其是受制于它的厌恶社会(anti-social)的人群中,维持道德的虚饰乃是防止官方暴力过度的第一道防线。把即使是令人厌恶的罪犯像动物那样对待,并不是件健康的事情,而霍姆斯在其“法律的道路”中却玩弄着这一观点:“如果典型的罪犯是一个堕落者,就像响尾蛇要咬人那样具有死不悔改的生理需要去诈骗或谋杀,那么谈论用经典的监禁方法去威慑他就是徒然的。他必须被除掉……”把人类的一个阶层从人类社团中排除出去,可能会形成一种习惯,并从罪犯扩展到没有用的人、到病人和老人、到精神错乱或有缺陷者。文明可能会通过这条途径而分崩离析。

  但以消极的旋律结束将是错误的。“法律的道路”保持着显著的活力并充满启示,就和19世纪一样照耀着今天的法律体系。霍姆斯所预见的进化远没有结束,但正进行得很好。官僚在法律所有阶段中的增长、经济学在法律中的兴起以及范围更广的交叉学科的法学转型、消除法律矫饰的法律现实主义及其继承的运动、增加的技术专门化及其利用预兆了一个普遍法律文化的衰微,以及法律服务趋于非调控(deregulation)的运动、与此同时的法律实务的非职业化和以企业为模式的法律事务所的兴起-所有这些发展都可以通过“法律的道路”所提供的透镜,被视为走向霍姆斯首先瞥见的未来之路。他认为律师的职业是作出“预测”;他的文章就是预测,且它正在实现。

  注释:

  1 英文原文The Pathaway from the Law,110 Harv. L. Rev. 1039.按照波士纳教授的原文直译,标题应为“偏离法律的道路”。但经请教作者本人得知,标题的原意乃是出于对前文的理解,即作者认为,霍姆斯法官相信法律只是社会秩序演化路径中的一个中间阶段,并将为更科学的工具或方法所替代。根据这一理解,本文标题译为“超越”似更贴切。波士纳法官同时  建议,他的《道德与法律理论问题》一书(The Problematics of Moral and Legal Theory, Harvard University Press)对此主题有更详细的讨论,可供感兴趣者参考。

  2 Path dependent,指事件的最终结果与其发生的过程相关。-译注
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