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经验与规则之间的民事证据立法(6)
www.110.com 2010-07-24 15:35



  在书证中,书证的内容总是通过一定的载体出现在法庭之上。载体的形式在很大程度上就确定了书证的证明力,例如公证文书的证明力一般高于一般文书,文书原件的证明力一般高于文书复印件的证明力。通过载体形式的比较,法官比较容易对书证的证明力作出判断,不易受到证明力低下的书证的影响。而且,立法者也比较容易在证据法中根据载体的形式来规定各种载体证明力的大小。因此,有关书证的证据规则应当重点放在证明力之上,没有必要过多地规定证据能力,将一些有可能具有证据价值的书证资料排除在法庭之外。

  综上所述,我们不应当笼统地讲应当多规定一些证据能力规则,少规定一些证明力规则,或者多规定一些证明力规则,少规定一些证据能力规则,而应当根据不同证据方法的不同特性来设置证据规则。我们应当把握以下标准:如果有关证据方法很可能误导法官的判断[30],而且很难对其证明力以成文法的形式预先设定,那么在证据法中就应当多规定一些证据能力的规则。反之,立法的重点应当放在证明力判断方向的指引与证明力大小比较的指引之上。

  在证据能力与证据力规则之外,应当让法官依据经验法则作为证据演绎的大前提,利用法官的经验,充分发挥法官的聪明才智。为了鼓励法官运用经验,可以考虑在证据法的总则部分对经验法则的概念与作用作出明确规定。

  同时,值得强调的是,既然证据能力与证明力的本质为经验,而经验的仓库又是开放性的,我们应当适时地对证据能力与证明力规则进行更新。这种更新表现为法律的修订。在这个过程中,身处司法实践第一线的法院应当发挥重要作用。例如,在美国,传闻证据的排除是证据规则的重要组成部分。在司法实践中法院总结出了许多传闻证据排除的例外情况,例如,美国纽约州法院就总结出了“兴奋性陈述”(excited statement)等类型的例外情况。[31]对证据规则的修正与补充要么以判例的形式实现,要么以成文法修订的形式实现。在我国,我们也必须肯定法院在形成证据规则方面的作用。在目前法院严格适用法律的司法体制下,尚无形成判例法的可能,法院对证据规则的补充应当主要通过司法解释的方式实现。[32]在将来,应当考虑建立判例法制度,为有益经验的补充与过时经验的删除提供一个畅通渠道。

  再看证明标准规则。证明标准是衡量证明责任是否完成的标准。通常认为民事诉讼的证明标准应当是占优势盖然性。在各类专业著作、教科书中,许多作者习惯用比例的形式来表达何谓“占优势盖然性”(如许多人认为超过50%即为占优势盖然性)。事实上,证明标准只是立法对法官判断证据的一种指引。作为一种心理状态的描述,证明标准实在无法用比例来描述。因此在证据法中,只需要用适当的条文将证明标准概括出来就可以了,至于什么情况下算是达到了有关证明标准,还是应当由法官自行决定。换言之,证据法中的证明标准规则只具有指引功能。

  最后,看证明责任分配规则。从理论上讲,证明责任分配规则是在事实认定的最后阶段发生作用的,是法官在穷尽一切法定手段之后,待证事实仍然处于真伪不明状态时裁判案件的依据。但是,基于证明责任分配规则对当事人提供证据责任的牵动[33],司法实践中证明责任分配规则实际上在证明活动之初就开始发生作用。因此,为了有效指引当事人的证明活动,证明责任分配规则应当是明确的。基于上述原因,尽管罗森贝克的法律要件分类说存在着种种瑕疵,但该学说易于操作、对当事人具有较强指引功能的特点使得该学说始终为大陆法系各国所青睐。

  但是,我们也不能否认,以成文法的形式预先规定证明责任的分配会过于机械,在许多情况下对规则的严格适用会导致实质上的不公平。尽管证据规则会以成文法的形式列举一些倒置举证的情况,但成文法终究无法穷尽客观存在的一切情况。在这种情况下,必须给予法官在成文规则之下的自由裁量权。一般认为,法官运用自由裁量权分配证明责任的方式有以下两种:
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