（三）变法图存，维新思想家的改革尝试

　　19世纪90年代的维新变法运动，乃中国第一次思想解放高潮。以康有为、梁启超等为代表的维新思想家们，主张采用西方资产阶级国家的政治制度，以改造清王朝的封建专制制度。封建法律制度的改造和变革，作为其中的一项内容，也被他们列入变法的日程。

　　维新者们用他们当时所掌握的西方社会科学知识审查封建法制，很快发现封建法制的不合理性。“中国礼俗，其贻害民力而坐令其种日偷者，由法制学问之大，以至于饮食居处之微，几乎指不胜指”。35封建君主视天下为囊橐中之私产，“竭天下之身命膏血，供其盘乐怠傲骄奢而淫杀。”制定酷毒不可思议之法以对付人民的反抗：“峻死灰复然之防，为盗赠主人之计，锢其耳目，桎其手足。压制其心思。绝其利源，窘其生计。塞蔽其智术”，“繁拜跪之仪以挫士大夫之气节，立著书之禁以缄民之口说”。他们评击封建法制的核心封建纲常名教，指出：“三纲之摄人，足以破其胆而杀其灵魂。”三纲使全中国“室家施申转，闺闼为岸狱”。“独夫民贼，固甚乐三纲之名，一切刑律制度皆以此为率，取便己故也”。36发出冲决封建纲常的网罗，取得做人的应有权利的呼喊。

　　维新者们将中西法制进行比较对照，剖析其相互不同的原因：“夫自由一言，真中国历古圣贤之所深畏，而从未尝立以为教者也。彼西人之言曰：惟天生民，各具赋畀，得自由者乃为全受。故人人各得自由，国国各得自由，第务令毋相侵损而已。侵人自由者，斯为逆天理，贼人道。其杀人伤人及盗蚀人财物，皆侵人自由之极致也。故侵人自由，虽国君不能，而其刑禁章条，要皆为此设耳。”中国与西方国家，“自由既异，于是群异丛然以生。”例如，“中国最重三纲，而西方人首明平等：中国亲亲，而西人尚贤；中国以孝治天下，而西人以公治天下；中国尊主，而西人隆民；……中国重节流，而西人重开源；中国追淳朴，而西人求欢虞，……中国美谦屈，而西人务发舒；中国尚节文，而西人乐简易。……中国夸多识，而西人尊新知。……中国委天数，而西人恃人力”。37总之，西方资本主义国家，由于“以自由为体，以民主为用”，“故凡所谓耕凿陶冶，织树牧，上而至于官府刑政，战斗转输，凡所以保民养民之事，其精密广运，转之中国之所有所为，其相越之度，有言之而莫能信者”。38他们称誉西方法律，崇尚西方资产阶级法治：“泰西素重法律，至法国拿破仑而益精密。其用刑之宽严，各随其国俗，以立之法，亦无大异。独为所谓治罪法一书，自犯人之告发，非案之搜查，判事之预审，法庭之公判，审院之上诉，其中捕拿之法，监禁之法，质讯之法，保释之法，以及被告辩护之法，证人传问之法，凡一切诉讼关系之人之文书之物件，无不有一定之法。上有所偏重，则分权于下以轻之；彼有所独轻，则立限于此以重之。务使上下彼此权衡悉平，毫无畸轻畸重之弊”。泰西人好论权限，其法律诸书，“反复推阐，亦不外所谓权限者，人无论尊卑，事无论大小，悉予之权以使之无抑，复立之限以使之无纵。胥全国上下同受治于法律之中，举所谓正名定分息争弭患，一以法行之”。故“欧美大小诸国。无论君主民主君民共主，一言以蔽之曰：以法治国而已”。39由于历史条件和认识水平的限制，维新志士们对西方法律的上列论述难免有过分溢美之处。但是，他们指出西方法律根植于“自由”，明确在“权限”，确定中肯地道出了资产阶级法律保护资本主义私有财产权和人身权的本质；切中了清朝封建法律以义务为本位，漠视甚至践踏人民基本权利的要害。

　　基于这种认识，维新者们在戊戌变法中，汲汲于对西法的采用，汲汲于对旧法的改造。康有为在《应诏统筹全局析》中，便极为恳切地请求光绪皇帝设立法律局，以主持立法修律。他在论其必要性时说：“外人来者，自治其民，不与我平等之权利，实为非常之国耻。彼以我刑律太重而法规不同故也。今宜采罗马及英、美、德、法、日本之律，重行施定，不能聚行内地，亦当先行于通商各口。其民法、民律、商法、市则、舶则、讼律、军律、国际公法，西人皆极详明，既不能闲关绝市，则通商交际势不能不概予通行。然既无律法，吏民无所率从，必致更滋百弊。且各种新法，皆我所夙无，而事势所宜，可补我所未备。故宜有专司，采定各律，以定率从。”不久又再次上疏请求光绪：“吾国法律，与万国异，故治外法权不能收复。且吾旧律，民法与刑法不分，商律与海律未备，尤非所以与万国交通也。今国会未开，宜早派大臣及专门之士，妥为辑定”。40并为王佑遐草拟请改律例奏疏上奏。41与此同时，出使美国大臣伍廷芳亦从美国发来电报，请改法律，刑部侍郎李端棻亦疏请删订六部则例。42至在野人士，报刊杂志，更纷纷以改法修律为言：“凡天下君民共主之国，其已立宪法者，盖纳一国上下于法之中，而莫敢越也”。而在中国，一国之事，“寄之六部，六部堂官，委之属员，属员奉职，托之胥吏。胥吏恃成法之积弊，因缘以为奸，是一国之治，皆胥吏之治也”。43 “中国刑曹，只守旧章，势必愈趋愈下。翻新革旧，虽不可过于急骤，而刑讯时所用各种惨酷之刑，必须速为扫除。并简派刑官，将大清律例，详为考究，择其妥善，与西例相似者，悉为汇集”。44以为补救。