（三）报应主义与功利主义

　　对于刑法的功能，历来存在功利主义与报应主义之争，形成新旧两派刑法理论。从逻辑上说，新旧两派的立论都是成立的，两派的论说均不能推翻对方立论的历史事实，这是已经被证明了的。对立的理论无法否定，意味着两论的采纳均具有合理性。那么，采纳何种理论便取决于采纳权拥有者亦即决策者亦即统治阶级的意志和利益了。遏制腐败是政治的重要内容，而政治是具有强烈目的性的行为。离开目的谈遏制腐败只能形成虚伪的、不切实际的理论。要贯彻实事求是的思想路线，在遏制腐败的价值取向上，就必然采用刑法的功利主义。无可否认，基于功利权衡而制定的刑事政策也必然包含着报应的内容，但这时的报应只是手段，亦即只有正义的功利权衡，才能符合刑罚功利主义的目的。正如马克思所说：“刑罚不外是社会对付违反它的生存条件的行为的一种自卫手段。”[3]（P579）明确刑法在反腐败中的价值取向， 有利于立法和司法上能超脱地运用技术遏制腐败，避免适用刑罚上的盲目性，陷入并无现实意义的重刑误区：

　　1.关于贪污贿赂罪起刑数额 美国一些立法有关于数额的规定，如在1984年《银行贿赂法》中，对于贿赂物价值超过100 美元的违法行为，从轻罪提升为重罪，法定刑为5000美元以下罚金和五年以下监禁。但除此之外，遍查加拿大、英国、日本、韩国、新加坡、马来西亚、文莱、尼日利亚、巴拿马、牙买加、斯里兰卡、塞浦路斯、罗德西亚、印度、巴基斯坦、南非、前西德和去年施行的俄罗斯刑法，以及中国香港、澳门地区和台湾省的相关刑事规范，均无关于贪污贿赂罪数额的明文规定。我国修订后的刑法规定贪污罪、受贿罪的起刑数额为5000元，而现行司法解释规定盗窃罪的起刑数额为500元，只相当于贪污罪、 受贿罪的十分之一。实际上，同样500元的犯罪数额， 公职人员犯罪的危害比普通公民的罪恶更加严重，重罪重罚，轻罪轻罚，依照罪责刑相适应的原则，理应处罚更重。其实，罪责刑相适应并非单纯的报应，也不能简单归结于“重罪重罚，轻罪轻罚”，从功利主义刑罚思想来看，对“重罪”、“轻罪”进行评价时，应把罪行的社会危害性与人身危险性统一起来考察：

　　第一，从人身危险性考虑。社会危害性基于报应，人身危险性基于功利。人身危险性是指由一系列因素构成的犯罪人再次犯罪的可能性，它主要由以下因素构成：（1）犯罪人的年龄、（2）心理条件、（3 ）生理状况、（4）个人气质、（5）经历、（6）道德观念、（7）教育程度、（8）犯罪前的表现、（9）犯罪后的态度等。经对（2）－（7）诸项因素的分析表明，同样数额的贪污和盗窃行为，其人身危险性往往有较大差别，将盗窃500元作为犯罪， 而同样数额的贪污受贿作为违纪错误处理，从人身危险性的功利角度考虑，并无不当。第二，从社会容忍度考虑。应从以下三方面理解：一是现有物质条件所能达到的容忍度，二是人们要求安居乐业的心理承受能力，三是治与乱的辩证关系。[4]（P59）由于盗窃行为许多是针对人民群众个人财产实施， 而目前广大人民群众个人生活水平普遍较低，无论从现有物质条件所能达到的容忍度考虑，还是从人们要求安居乐业的心理承受能力或治与乱的辩证关系考虑，同样数额的犯罪行为，与并不大直接危害个人的贪污贿赂犯罪相比，社会对盗窃犯罪的容忍度较弱，容易直接成为严重威胁治安的不稳定因素。第三，从现阶段贪污贿赂犯罪的态势考虑。刑罚具有特殊的严厉性质，因而必须强调适用上的适度性，通过对全部违法行为加以筛选，集中精力惩罚犯罪行为。根据贪污贿赂犯罪的整体形势，刑法以5000元作为贪污贿赂犯罪的起刑数额，数额较小的以违纪错误加以惩戒教育，有其合理性和客观现实性。这样可以避免简单实行报应主义，不加区别地惟数额适用刑罚。

　　2.关于财产刑的适用 近年我国刑法理论界几乎形成一致的呼声，主张对贪污贿赂等贪利型犯罪要适用财产刑，包括罚金、没收财产等。1997年修订后的刑法对贪污贿赂罪规定“并科”财产刑的有两种情况：一是对情节特别严重的，没收财产；二是对单位犯罪适用罚金。并未对全部贪污贿赂罪并科财产刑。从贪污贿赂罪犯的价值取向看，这些腐败分子对金钱是贪婪的，却又因金钱来得容易，并不因财产上的处罚带来沉重的心理压力，凭藉其职权和地位形成的社会裙带关系广泛，容易筹措资金应付财产上的剥夺。例如浙江萧山市长莫妙荣入狱后仍不时有人前来看望，赠与巨额钱财，也证明了这一点。从刑罚特殊预防的目的看，对罪犯本人难以产生矫正效果；从一般预防的目的看，也难以起到对同类潜在犯罪人员的警戒作用。所以，“经济刑事立法所面临的问题乃是自由刑与罚金刑的选择。综观现今欧美多数国家的刑事立法例，大多倾向于扩张使用罚金刑，而紧缩自由刑的适用范围，尤其对于短期自由刑更是尽一切可能地避免使用。然而，这种倾向却不适用于经济刑事立法，因为迄今的研究结果，促使各国多数学者认为仅以罚金的刑罚威吓来抗制经济犯罪，对于大多数的经济犯罪并不适宜，其理由乃在于经济犯罪的人格特征，因为大多数经济犯罪都是惟利是图者，而且喜好冒险性的投机，若对之仅科以罚金，在行为人主观上充其量只不过是投机生意的失败，而非受到国家的惩罚。因之，其刑罚威吓的效果大为减弱。所以，对于经济犯罪行为的法律效果，宜以自由刑为主，而辅以罚金刑”。[5]（P137－138）这样看来，对贪污贿赂等腐败分子扩大适用财产刑的意义也是不大的。