出卖人就其出卖的产品或建筑物所存在的隐蔽性缺陷对买受人承担瑕疵担保责任，这是法国民法的原则性规定[1]原则上讲，出卖人仅对与自己有直接契约关系的买受人承担瑕疵担保责任，对契约关系当事人以外的任何第三人不承担此种责任，即便契约当事人以外的第三人因出卖人出卖的隐蔽瑕疵而遭到损害，他也不能对瑕疵产品的最初出卖人主张契约法上的效力。这既是契约效力的重要表现，也是契约相对性原则的必然要求。在现代民法和英美判例法中，契约相对性原则虽然正在被逐渐动摇，出现了德国法上的“附保护第三人作用之契约”[2]美国法上的“利益第三人担保责任”[3]和法国法中的“契约性聚集”[4]等制度，使契约之保护力延伸到契约当事人以外的第三人。适应法律的此种发展趋势，法国司法改变传统法国民法关于瑕疵担保责任仅在契约当事人之间产生效力的观念，以判例的方式确立起瑕疵产品或建筑物的最初出卖人对从买受人那儿受让瑕疵标的物而遭受人身和财产损害的第三人承担契约责任的制度，借以保护第三人的合法权益，这就是所谓的可转移的瑕疵担保责任制度。??

　　一、瑕疵担保责任制度与第三人??

　　契约相对性原则作为法国民法的重要原则之一具有双面的效力，它一方面确保了契约效力的相对性，使契约的拘束力、履行力和强制执行力仅在契约当事人双方之间发生，一方面排除了契约效力的非涉他人性，使契约当事人以外的第三人被排除在契约法调整范围之外。法国民法第1134条规定：依法成立的契约在契约当事人之间具有法律上的效力；第1165条规定：契约仅在当事人之间生效……。因而，契约关系作为一种法律上的特殊结合关系仅在契约当事人之间产生给付义务和保护、照顾、通知、忠实及协力等附随义务，第三人既不变有契约所规定的权利，也不负担契约所规定的义务，更不承担契约上的责任。瑕疵担保责任作为买卖关系中出卖方所承担的义务之一是契约效力在买卖关系当事人之间效力的重要表现，理应受法国民法第1165条所规定的契约相对性原则的限制，服从这一原则的要求。法国民法第1641条规定：固买卖标的物含有隐蔽瑕疵而使其不适用于其应有的用途而减少其用途，如果卖受人知此情形会作出不买受或予以降价始予买受的处理时，则出卖人应负担保责任。这种责任就是：买受人依其选择，或返还标的物而要求对方返还价款，或保有标的物而要求减少其价格[5]，并可请求出卖人对自己承担赔偿责任。[6]出卖人如果意识到所出卖的标的物有瑕疵，则他不能从条款的方式事先免除所承担的瑕疵担保责任，因为此种免责条款被认为违反了公序良俗。[7]到了本世纪20年代，法庭所持观点是，出卖人在出卖标的物于买受人对被可以反证地推定知悉所出售的产品的瑕疵，[8]其所订定的瑕疵担保责任免除条款亦是无效的。??

　　瑕疵担保责任制度中的第三人有两种，其一是与受瑕疵产品损害的买受人有密切关系的第三人，如买受人的父母子女？配偶和其他家庭成员，家中客人等，一旦他们受到买受人购买的瑕疵产品的影响、损害，即成为瑕疵担保责任制度中的第三人；另一种则是与瑕疵产品的买受人签订买卖关系，受让该有瑕疵的产品并受其损害的人。在传统法国民法中，根据严格的契约相对性原则，无论是与瑕疵产品的买受人有密切关系，受到瑕疵产品损害的第三人，还是从瑕疵产品买受人那儿受让瑕疵产品的第三人，均不得对瑕疵产品的最初出卖人，通常就是生产商提起瑕疵担保责任违反的诉讼，要求他们对自己承担退还价款，减少价款或损害赔偿的契约性责任，而只能对他们提起侵权诉讼，要求他们对自己承担债权责任。在现代法国民法中，出卖人之瑕疵担保责任不及于买受人之家庭成员，家中客人以及其他合理期待会使用、消费或受商品影响并且其人身因担保责任之违反而遭受损害的人的观点依然存在，一旦他们受到瑕疵产品的损害，只能根据法国民法典中的第1382条、第1384条或1386条等侵权行为法对瑕疵产品的最初出卖人提起诉讼。[9]而在第三人受让卖受人出让的瑕疵产品的场合，法国司法判例已完全实行不同的原则。如果此种第三人受到瑕疵产品引起的损害的影响，他们可以对瑕疵产品的最初出卖人提起契约性诉讼，要求他们对自己的损害承担法律责任。法国判例法的此种观念的变化同法国意图对消费者提供强有力的保护，克服传统民法不利于第三人的弊端分不开的，因为，根据法国民法，在第三人向瑕疵产品的最初出卖人提起侵权诉讼时，他必须承担举证责任，证明瑕疵产品的最初出卖人对瑕疵产品致害具有主观上的过错，否则，他就要承担败诉的责任。而如果要对瑕疵产品的受害人予以法律上的保护，使瑕疵产品的生产商和最初出卖人对他们投入市场的产品的“开发风险”承担责任，必须将举证责任强加给瑕疵产品的生产商和最初出卖人，由他证明原告遭受的损害是由自己的过错造成的，否则即应承担法律责任。而这种责任的性质就是契约性的。而如果仍然实行侵权责任制度，只允准第三人提起侵权诉讼，则势必因为其起不到保护消费者权益的作用而扭曲了法国民法所规定的侵权责任制度。为此，为使第三人能对瑕疵产品的生产商和最初出卖人提起直接诉讼而又无须负举证责任，法国司法就将契约性过错作为侵权性过错来对待，[10]即便这样做会使契约性过错的一般概念被扭曲，[11]或者在某些情况下对第三人采取侵权性分析对他更加有利。??