5.采契约说，是否会因此使债权人负担行使债权之义务？或是否会于债务人不为承诺时，使债权人无法抛弃其债权7

　　首先，债务免除需以契约为之，是就债权人抛弃债权而言的，至于其债权行使与否，全凭其任意，并不会因为采契约说或单方行为说，而有什么差异。换言之，采契约说时，并不使债权人负担债权必须行使之义务。债权人不行使债权，甚至拒绝受领，债务人可以通过提存来寻求解脱。债权人对于提存之标的物是否领取，仍由其自为决定。至于债务人不为承诺时，债权人将无法抛弃其债权，这种担心亦属多余。债务人对于债务免除之要约，可以明示、默示为承诺。甚至于此之时，因为免除，原则上对债务人为有利，故债务人之单纯之沉默，法律上亦可以视为承诺。

　　综上所述，债务免除应为双方行为，此一理论，的确不是空穴来风。Larenz教授尝谓：“一般而言，为了放弃（Verzicht）一项权利，由有资格之人，以单方的法律行为性质的行为（eineinseitige rechtsgeschaeftlich Handlung）为之，即为足矣。此一行为，常为意思表示，有时也可是意思实现（Willensbestaetigung）。而德国民法第379条1款要求以契约为之，债权之放弃始得生效，这一点颇足引人注目。然于债权之放弃，如此要求，实有充分之理由。未经债务人同意，债权人不得使其自义务下解脱出来。盖于义务负担之际，债务人或已措意于此，而债权人对之竟不予理会，终为不当。是否免除债务人之义务，顾及债务人一已之意思，此亦债务人人格尊重之所要求者也。诚然，倘若象第333条那样，法律上赋予债务人以权利，得对债务之免除表示其不欲享受（zurueckweisen）之旨，固为已足。果如此，法律所要求者，恰为契约之缔结（den Abschluss eines Vertrages），从而可能与实际情形不相吻合。故有人主张债务人对于债权人要求缔结免除契约之要约，保持沉默时（in dem Schweigen des Schulders），无论如何，原则上应以之为承诺。”[14][9]（P744）

　　需要附带说明的是，我们之所以对合同法105条之“免除”采契约说，最主要的原因是，该条中对免除未有任何的限制。采契约说，则可以藉由债权人债务人之“意思交换”之缔约程序，保障由此得到的免除的结果具有最低限度的形式公正。但这样的选择并非不可改变，[15]②如果将来在民法典制定过程中，或通过最高人民法院的司法解释，能够在免除的情况，对债务人的意思予以斟酌，则采取单方行为说也是可行的。只是在理论构成上，不能简单地以“债权得以抛弃”立论，同时要明确这仅仅是对债务人意思之推定。这样做，既可以使债权人通过单方行为抛弃债权而不害及债务人，从而法律上为当事人多提供一种选择，同时，根据契约自由原则，当事人也可以以免除契约达到同样的目的。为此，我们认为，意大利民法典第1236条值得借鉴：“债权人免除债务的意思表示的通知送达债务人时，发生债的消灭。但是，被通知的债务人在适当期间内不愿接受该意思表示的不在此限。”[16]③所以，理论上如何圆融无碍是一回事，立法上如何适应现实，又是一回事，必须要极高明而道中庸，不可偏废。

　　参考文献

　　[1]芮沐。民法法律行为理论之全部[M].自刊，1948。

　　[2]吴振源。中国民法债编总论[M].世界书局，1934。

　　[3]史尚宽。债法总论[M].台北：荣泰印书馆，1978。

　　[4]周楠。罗马法原论（下册）[M].北京：商务印书馆，1994。

　　[5]陈允，应时。罗马法[M].商务印书馆，1933。

　　[6][意]彼德罗·彭梵得。罗马法教科书[M].黄风，北京：中国政法大学出版社，1996。

　　[7]黄风。罗马法词典[Z].北京：法律出版社，2002。

　　[8]全国人大常委会办公厅研究室。各国民法分解资料汇编第3辑[Z].1955。