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权利冲突:制度意义上的解释(2)
www.110.com 2010-07-24 15:37

  上述分析仅仅表明,权利的本质其实就是法律的外壳,即法律强制力。这种奇怪的结果表明了抽象概念最终在法律适用过程中,只能代表一方面的倾向,而不能决定权利的实现。但为何人们乐于从权利的角度来分析现实生活中具体的冲突,是饶有趣味的问题。笔者认为,这种思维模式是与理性主义方法分不开的。理性法学习惯于借助逻辑的力量,运用概念的推理,构建出一幅理想的生活图像。这种图像具有法学家所幻想实现的价值判断于其内,生活世界从而被涂上了一层主观价值的色彩。权利概念就具有这样的功能。它本质上是个人主义的,以个人为基点,世界围绕个人的私域而运动,一切问题也就可以归结为权利的问题。同时,这种价值观具有很大的反作用,个人因为权利的存在而被迫独立于他人和社会。

  但从现实生活的复杂性和统一性来说,这种对生活的概念意义上的切割非常偏颇。因为现实生活是由诸多个人组织起来的,个人和社会犹如鱼之如水的关系,很难说个人和社会哪个更重要,哪个居于首要的考虑位置。模糊的权利观念往往带来的是,当某一冲突出现时,往往以个人为中心来考虑,根据权利的逻辑要素来论证,而忽略了社会和他人的存在。其实,当两个冲突的权利存在时,逻辑也是无法解决的,而取决于利益衡量。如优先权与抵押权孰先孰后,新闻自由权与隐私权的界限为何等,都是由立法者或法官进行判断的,这种判断本身是一种立法或司法技术,带有个人的主观因素,并非逻辑推理的问题。

  关于权利冲突本身的局限性,还可以从民法本位的变迁过程得到启发。在“义务本位”时代,人们不知道权利为何物,基于社会冲突的客观存在,解决冲突问题也只能在义务本位的框架下进行。此时,是否社会冲突就成为“义务冲突”了呢?其实,古罗马法正是基于解决社会冲突而建立起一个独特的法律体系,虽然其时无权利观念,但并不影响其解决现实生活中的冲突,继而建立起一个完备的私法规范体系。现当代社会进入一个立法的社会本位时期,当社会冲突出现的时候,由于社会利益已取得与个人利益等同的地位,将社会冲突简化为权利冲突已不完全合乎现当代的民法理念。为此,学理上应重新重视社会冲突的解决的基本方式——制度。

  二、权利和冲突解决的制度性

  法律上通过制度来规制人们行为的。但民法上抽象的权利制度只关注个人的利益,而忽略了将权利放入社会范围内予以具体化。关于抽象的权利无助于彻底解决社会冲突,而必须将之通过具体化而形成制度,这一思想不乏相关的论据。

  梅迪库斯则认为,权利在私法中所占的主导性地位,长期以来遮盖了传统学说考察其他思路的视线。人们将那些仅仅通过个别的命令或禁令得到保护的法律状态,也视作了权利。这种看法扩大了侵权法上的损害赔偿的范围。如对营业活动的保护,将不正当竞争行为禁止,但这样一种看法也会把营业资产当作所有权一样来看,如顾客资源和声望等,显然过分了,窒息了竞争和行为,只有在违背善良风俗或重大利益情况下才可以予以保护。[4]人们常常称这种权利为框架权利,以示其效力较弱。这种权利与所有权不同,行为本身并不违法,需要利益衡量才能确定。

  实际上,德国著名学者诸如拉伦茨和梅迪库斯最终都没有能对权利的法律含义得出中肯的结论,只是拿出了合理的解释。因为权利在秩序中本就没有自由因素的存在,坚持自己权利的人并不是基于授予他的某种权利,而是基于他的行为和要求是合法的。作为法律上的人,他只能这样做。我们应当强调在行为的意义上使用权利,因为这种意义上的权利具有操作性,也符合我们对权利的期待,我们不至于希望自己知道享有何种名称的权利,却不知道如何去做。关于这一观点,台湾学者曾世雄先生曾有较为新颖的论述,他将民法的功能分为行为本位和资源本位两种相互冲突的本位,如果行为本位体现了一定程度的个人自由的话,那么资源本位就彻底体现了国家的公权力分配,民法的分配功能越来越显著。[5]对于人格权而言,体现更为深刻的不是自由的价值,而是分配的价值。从分配的功能角度去探讨民法会激起很多人的反感,但实际上这种功能自始就存在,并且是分配意识在支配立法者,并且哺育着民法的意思自治。

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