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反歧视纳入民法?(4)
www.110.com 2010-07-24 15:37

  3,新增订的反歧视法不仅将涉及到“大”的法律主体也涉及到“小”的法律主体,不仅涉及到商人也涉及到非商人,因此,新法的实践意义是几乎不会被高估的。一直到人们的隐私领域,该法都将发挥作用。它规范包括日常事务在内的法律上的行为:它将鼓励那些爱抱怨的人。它将使得所有潜在的歧视者——事实上潜在的歧视者就是所有要订立合同者——在合同的准备阶段就要勤勉地收集所有的可以想象得到的反证。而至少在劳动法上重要的领域内,这些反证就足以填满几个铁柜子。而反歧视法首先坚决地激励那些总是有歧视嫌疑的法律主体,让他们在未来坚定不移地施展他们的才能于伪装和欺诈。联邦司法部长也正确地看到了事物的发展。她对于“人们通过法律政策来塑造社会”表示怀疑,而且她担心这样的立法只会导致人们的逃避行为,更确切地说这样的立法将导致可笑的结果。[23]不过,司法部长可能对于该立法计划的威胁性的后果的估计过于善意和轻微了。因为这一立法的更可能的后果是糟糕而不仅仅是可笑。它强制人们具有美德,这就促使全社会都准备好去说谎和欺骗。因为说谎和欺骗是人们为了维护自由所实施的正当防卫行为!

  (三)反歧视法与现行法律秩序互不相容

  决定性的反对意见将在下面清楚地列出:

  1,新立法计划所努力追求的目标是被明确承认的,同时也是作为反歧视的界限和最重要的抗辩被强调的。[24]但毫无疑问,这一目标属于超个人主义的价值秩序。因此,这一目标也作为重要的且不可放弃的国家行为的准则而受到承认和赞赏。然而不无疑问的是,国家是否可以将其“官方的”道德强加给市民。更具体地来说,在私法——尤其是民法——这个法律领域,每个个人都是自由的。也就是说,他们是按照“任意的”一词的字面含义来相互行为的。因此,私法是否可以用来实现人们所谓道德上更美好世界的追求,这也是成问题的。如果前述目标在民法中实现了,那么,和国家行为领域一样,在民法领域中也将建立起一种强制,即所有人的同等地位和同等对待。从而,私法主体“任意而为”的权利就要被取消了;民法也不再仅仅为市民的权利形成设定边界,它也要预先确定市民之间的法律关系的内容。尤其应当看到,我们这里探讨的反歧视法甚至要摧毁掉以合同形式体现出来的私法自治的最后堡垒,因为该法再次不满足于仅为法律关系的内容提供标准。或多或少地,反歧视法还要确定缔约相对人。通过这种方法,它还在相应的范围内——几乎是彻底地——减少和排斥私法自治作为民法上的通过法律行为进行的自我决定的权利。如前所述,私法自治只不过是“自由”在法律领域的近义词。自由总是个人的自由,即个人可以按照其个人的、纯主观决定的利益和优先次序来处理其生活领域的事务。所以,对于私法自治和自由的基本原则,一直流传着这样一句话,即“意愿,而不是理性”(Stat pro ratione voluntas)![25]

  2,个人的主观意志优先于“客观的”、甚至是以国家命令形式表现的所谓的“理性”,这并不意味着个人主义的过分高扬和社会的衰落。它不是要将自由转变为轻率。相反,它的产生有着人类学的、法律学的和经济学的基础:

  个人的法律关系要通过自我决定,亦即通过个人“意愿”(Willkür)来处理,这个原则性的权利起源于原始人的意愿。前面提到过的个人生活形式的丰富多彩,如合住户(Wohngemeischaft)、咖啡馆、俱乐部等不寻常的现象,都证明了这一点。私法自治满足了人性的一个基本要求,所以,私法自治的权利也被宪法和普通法律分配给了个体。它是现行法律秩序的根本价值判断的基础和前提。特别要看到,从经济的角度,自我决定的自由也可以证明其合法性。因为根据一再被强化的人类的经验,没有什么事物可以象自由赢利的期望以及由此产生的赢利最大化那样,如此持久地调动人们的力量、能力、创造力以及革新的决心。

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