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中国民事诉讼基本理论体系的建构、阐释与重塑(13)
www.110.com 2010-07-24 13:12



  传统诉讼标的理论又称为旧诉讼标的理论、旧实体法说,认为诉讼标的是原告在诉状中所提出的一定的实体法上的权利主张,判定诉讼标的的多少,须以原告所享有的实体法上所规定的实体权利为标准。因此,旧诉讼标的理论虽然在概念方面已经认清应与实体法上的权利有所区别,但在识别诉讼标的的方法上仍然以实体法的规定为标准。旧诉讼标的理论因无法合理解释和处理请求权竞合问题而受到批判。

  新诉讼标的理论是在批判旧诉讼标的理论基础上为解决请求权竞合问题而提出来的。首先出现的是罗森贝克等所提出的二分肢说,即诉之声明与事实理由合并说,认为诉讼标的的内容,不能以实体法请求权为依据,而只能以原告陈述的事实理由和诉之声明为依据加以确认。凡事实理由与诉之声明任何一种要素为多数时,诉讼标的即为多数,从而发生诉的合并、追加或变更。二分肢说虽然能合理解决旧实体法说无法解释的请求权竞合现象,但对于以同一给付为目的的数个请求权,如其数个请求权的发生系基于不同的事实理由之场合,却无法予以解释。针对这一缺陷,德国学者伯特赫尔、施瓦布等又提出了一分肢说,即“诉之声明说”,认为应当将事实理由从诉讼标的识别标准中剔除,只保留“诉之声明”作为判断和识别诉讼标的的标准。

  新诉讼标的理论产生后,尽管为大多数学者所拥戴,但亦遭受一些学者的批评,认为该理论在诉讼标的的界定和识别标准上割裂了与实体法请求权的联系是欠缺科学性的,并认为传统诉讼标的理论的缺陷并不在于诉讼标的与实体请求权的联系上,而在于对实体法请求权竞合问题的处理上。基于这个思路,从修正实体法请求权竞合理论出发,德国学者尼克逊等提出了新实体法说,认为凡基于同一事实关系而发生的,以同一给付为目的的数个请求权存在时,并不是实体请求权的竞合,而是请求权基础的竞合,实际上此时只存在一个请求权,因为发生请求权的事实关系是单一的;真正的请求权竞合是因不同事实关系所发生的数个请求权,但在请求权竞合时,如果给付目的同一,那么其中一个请求权的行使,便意味着另一或其他请求权的消灭,在此情况下,诉讼标的仍然是单一的。

  除了上述三大学说之外,在日本还存在其他一些学说,例如三月章把识别诉讼标的的着眼点放在各种诉讼的具体机能上,认为诉讼标的的概念和识别标准,应依各种诉讼类型的不同而有所不同。小山升则认为诉讼标的系原告对被告的利益主张,诉讼标的是一个统一的概念,并不因为诉讼类型的不同而有所不同。二者均不认为实体法上的请求权之主张是诉讼标的,而将其降为判决的理由。另外,还有学者提出了所谓“动态的诉讼标的说”,认为应把诉讼标的的内容视为随着程序的进程而变动的实体形成状态。

  我国民事诉讼法学界关于诉讼标的的主流观点为传统诉讼标的理论。近年来,随着对大陆法系国家和地区有关诉讼标的理论的进一步介绍,也有学者提出了不同的主张。例如,有学者认为应当采用新实体法说;[56] 有学者认为诉讼标的具有实体和程序双重涵义,实体意义的诉讼标的是指双方当事人争议的法律关系,程序意义的诉讼标的是指当事人依据争议的法律关系向法院提出的裁判请求,即诉讼上的请求权;[57] 有学者对“二分肢说”进行了修正,提出了“新二分肢说”,认为诉讼标的是诉讼法上的概念,以当事人诉的声明结合原因事实作为识别标准,诉的声明与原因事实两者中,有一个要素为单一时,诉讼标的即为单一,两者均为多数时,则构成多个诉讼标的;[58] 还有学者主张,对诉讼标的问题的认识应当从诉的不同类型来考虑,给付之诉的诉讼标的应当是当事人关于对方履行给付义务的诉讼请求,基于何种法律关系仅仅是请求的法律依据,即诉讼请求的理由,而确认之诉和变更之诉的诉讼标的应当是当事人要求法院确认和变更实体法律关系的诉讼请求。[59]
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