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M·卡佩莱蒂正在接近中国(2)
www.110.com 2010-07-24 13:12



  如同文中介绍的那样,大陆法系的德国在形式上承认《欧洲人权公约》第16条第1款规定与联邦制定法具有同等的效力。德国学者沃尔克曼(Volldmmer)将该条与德国联邦宪法法院的解释以及德国基本法第2条第1款有关“任何人不得侵害他人的权利,同时在不违反宪法秩序及道德规律的范围内,有自由发展自己人格的权利。”规定相结合,提出了公正程序请求权这一概念。按照沃尔克曼的解释,公正程序请求权是对公民请求法的保护之权利的一般性概括,即是一项概括性的法的保护基本权;同时还将该项权利称作“不成文的德国式的法的正当程序条款”。

  对于沃尔克曼将公正程序请求权作为一项贯穿于民事诉讼全部领域的一般性基本权的见解,德国学者哈伯肖德(Habscheid)主张,现代的法的正当程序不仅在于从形式上保障程序的正当性,而且还要保障实体的正当性,因此法治主义的观念应当从形式上的法治国家向着实质上的法治国家转变,为了达到这一目的,即确保诉讼的正当性,司法就应当绝对遵从程序公正原则。按照哈伯肖德的解释,为了实现正当的诉讼,应当在继续强调传统的保障双方听讯和机会平等两个公正原则的同时,还应当将实效性的法的保护、扩大可利用的证据方法及范围和禁止过度的形式主义这三个原则也纳入公正原则体系之中。另外,哈伯肖德还强调法院有实施公正程序的义务,以此作为当事人实现公正程序请求的保障。

  三

  通读本文可以发现:M.卡佩莱蒂的民事程序保障理论是对前人和当代民事诉讼法学家睿智的集合,抑或对当代世界民事诉讼发展脉搏的准确把握。首先,M.卡佩莱蒂教授将贯穿于现代民事诉讼的最基本性理念概括为程序保障和接近正义。这种理念既可以在奉行自然正义的英美法中找见萌芽,也可以从大陆法系国家的法典中看到实定的表现。不过在传统的、被看作单纯的技术性法律集合体的民事诉讼法中,虽然也不否定将程序保障和接近正义奉为具有永恒价值的根本性原则,但它只是作为一个抽象的名词而存在,并没有在实践中得到真正的落实。自由主义体制下产生的“权利贫困”现象即是对程序保障和接近正义的最典型性反动。本文中,M.卡佩莱蒂教授采用追本溯源的方式,对程序保障和接近正义的生成历史及沿革进行了全面剖析,并在对其进行扬弃和发展的基础上,使之上升为现代民事诉讼的基本理念;另外还通过比较法手段,论证和阐明了在民事诉讼领域贯彻程序保障和接近正义将成为世界各国法律文化历史发展过程中一股不可抗拒的潮流,如此,为整个诉讼法学世界带来了一股新鲜的气息。

  其次,M.卡佩莱蒂教授之所以能够如此敏锐地把握当代世界民事诉讼发展的趋势,是因为从学术香火相传上看,M.卡佩莱蒂理论是对其恩师、意大利著名法学家P.卡拉芒德莱依(Piero Colamandrei)教授的民主主义诉讼观的继续和发扬。P.卡拉芒德莱依理论集中体现在1954年出版的《诉讼和民主主义》(PROCESSO EDENOCRAZIA CEDAM)一书中(本书的汉译工作正在进行之中)。该书是第二次世界大战结束之后,西方学者从诉讼法学立场对自由主义法学提出全面反省的第一部力作,被西方学者推荐为奠定现代民事诉讼基本思想之精典。“罗马不是一天建成的”,民事诉讼法学的发展和进步也是如此,如果说P.卡拉芒德莱依理论是一粒种子的话,那么M.卡佩莱蒂理论就是由这粒种子生成的果实。

  对于中国学者而言,也许民事程序保障并非一个新鲜或陌生的概念,毕竟这一概念产生于人类社会民事诉讼的共同规律,而非对某一国民事诉讼实践经验的总结。不过M.卡佩莱蒂的程序保障理论在体系上虽然与我国学者论述的程序保障概念有共同之处,但还有另一番不可忽视的品味。我们的研究注重于中国民事诉讼程序保障理论的完善,例如强调民事诉讼程序的组织保障(审判独立)和制约(民事检察监督制度)、当事人和法院在诉讼过程中的权限分配(当事人主义和职权主义),等等;然而M.卡佩莱蒂的程序保障理论是提倡“功夫在诗外”,即将民事诉讼程序保障作为一项能动的维护人们权益的宪法性、国际性和社会性的保障,这无疑为推导民事诉讼的国际标准提供了指南。尽管程序保障和接近正义的具体形态随各国法律文化传统和历史经验有一定的差异,这一点正如M.卡佩莱蒂教授自己认为的那样:大陆法系强调形式上的严格性;英美法系注重实质上的灵活性。但是从世界范围来看,目前已有许多国家在宪法或宪法判例中确定,程序保障和接近正义是一项被宪法化的诉讼原则,并且还有一些国际性文件或公约也对此作了专门性规定。研究程序保障和接近正义理念固然具有十分重要的意义,但是唯有将这种理念置于实定法秩序和司法实践中,才能达到推崇这一理念的真正目的,这一点对于我们中国也不例外。为使程序保障或接近正义从理论回归以实践,M.卡佩莱蒂教授在继本文出版以后,即在1971年佛罗伦萨会议之后,再次召集诸多国家的学者,对程序保障和接近正义展开了多角度的具体性研究。该项具有国际性的研究成果经M.卡佩莱蒂教授整理后在意大利出版,定名为《接近正义》(ACCESS TO JUSTIE)。该书中收录了一份关于新中国接近正义现状的研究报告,题为《中华人民共和国的接近正义》(Victor H.Li,ACCESS TO JUSTICE;PEOPLE‘S REPUBLICCHINA)。由于此篇报告的撰写者在当时缺乏了解国内接近正义现状的资料,因而报告中存在着一些与实际情况不符的结论。尽管如此,该份报告在将新中国的程序保障和接近正义的形成及现状介绍给世界方面,仍起到了积极的作用,因为这是第一篇让世界学者了解新中国接近正义发展现状的论证。目前,西南政法大学比较法研究所已完成了《接近正义》一书出版之后更进一步的研究成果《福利国家与接近正义》的汉译工作,预计在不远的将来就能与我国读者见面。就本文与《福利国家与接近正义》的关系而言,前者是了解M.卡佩莱蒂理论的入门指南,后者是对M.卡佩莱蒂理论的总结和展望。
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