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论诉讼程序在规则演进中的作用——兼论市场经(4)
www.110.com 2010-07-24 13:12



  首先,一种非正式规则要成为法律,需要司法判决的确认。在习惯法的演进中,这有一个非常清晰的过程。一种习俗只有以“先例”的方式表达出来,才具有了法律规则的形式。在制定法国家,这一论断同样成立。看上去,似乎只要一些条文被政府公布,这就是法律了。这显然是一种误解。被公布的法律文本,只具备了法律规则的形式;它是否具有法律规则的实质,则要在诉讼程序中以判决的形式来加以确认。一条永远不被法院适用的法律是“死法”;而一条不可能执行下去的法律根本就不配被称为“法律”-因为它的实施不能得到国家强制力的保证。正如比较法学家所发现的,“在法国私法的大部分领域内,规则只是地道的法官创造物,而这些规则常常与民法典只有微弱的关联。”[20]但毋庸置疑,司法活动推进法制发展的作用在大陆法系确实不如在普通法系那么具有决定性意义。这是因为,一旦法典被颁布,法的发展似乎就剩下了从概念到规则、从逻辑到体系的学究式推演,而不是从活动到规则的现实的,活生生的运动。[21]而在普通法系,由于没有法典的制约,通过司法活动实现规则正式化的过程显得更加灵活自如。卡多佐曾经写道,“实际上,一些令欧洲大陆法学家们愁眉不展的困难和语义混淆不会困扰我们。我们毋须成篇累牍地试图证明习俗与法律的涵义相关联,法律比权利的含义要狭窄一些,法律比法案包涵更多的内容。我们可以避开所有这些困难,因为我们每天的诉讼活动是这样一个过程:在类似于铸币市场的司法作坊,行为方式被打上法律的烙印,然后,像货币一样自由地流通。”[22]正是在每天的诉讼活动中,普通法法官赋予那些广为接受的习俗以法律的外观,从而完成了非正式规则向正式规则转变的关键一环。而在制定法传统下,基于议会至上的原则,通过司法活动发展法律的空间要受到更多的限制。

  其次,司法活动强化着人们关于法律规则的认识。“法律只有被信仰,它才能被实施。”在规则演进的历史中,法律要想发挥它作为正式规则的全部作用,必须得到民众普遍的信赖和支持。那么民众是通过什么途径来了解法律,从而“信仰”法律的呢?法典的公布固然重要,但更重要的是一个个判决的作出和执行。因为这是活生生的法律,从这里,人们可以清楚地看到法律是如何保护一些行为同时禁止另一些行为的。正如哈耶克所言,“任何有权发布命令的权力机构,看来都不可能发展出法官所发展出的那种法律,因为法官所发展的那种法律乃是一些能够适用于任何一个发现自己处于可用抽象方式加以界定的位置上的人的规则。”[23]因此,如果说在非正式规则的演进过程中,是无数个交往过程促成了人们对规则的共识,那么当规则演进到了法律规则的阶段,则是一个个判决的作出强化了人们对规则的理解和信赖。

  最后,司法活动一点一滴地改变着法律的机体。与非正式规则相比,法律规则有一个明显的缺点,那就是它一旦被作为法律确定了下来,就不能轻易地改变了。一种被广泛接受了的法律规则,会在相关群体中形成一种稳定的预期机制,而一旦这种机制被人为的改变,行为主体常常无所适从。这就是法律的“刚性”特征,也就是说,它不可能像非正式规则那样,在人们的交往中以一种缓慢的、不为人知的方式改变。但是社会环境总是处在不断的变化之中的,因此,一成不变的法律是不存在的。法律如何改变自己?在梅因看来,法律和社会生活之间的协调是通过三种手段实现的,这三种手段是“法律拟制”、“衡平”和“立法”。[24]所谓“拟制”,是指用旧的法律概念指称新的事物,以便扩大现有法律规则的适用范围;所谓“衡平”,则是在现有法律不敷为用时,用一些公认的原则-这些原则被认为构成了原有规则的基础-来对新的案件加以处理。很显然,拟制与衡平都是通过司法活动改变法律实质内容的方法。通过拟制与衡平这类司法手段发展法律,这是罗马法与普通法得以演进的共同路向[25];但没有任何理由认为,通过这两种手段改变法律的活动在大陆法系就不存在了。因为,任何制定法的适用都是要经过法律解释的中间环节,这就决定了,在新情况出现而现有法律无法应付时,它们有可能被以拟制或者衡平的方法而改变。事实上,在任何一个成熟的法律体制中,拟制和衡平都是改变法律的重要方法[26],而立法-如果需要立法的话-则是最后的选择。一般说来,只有那些经过了拟制和衡平的检验-这常常伴随着各种利益的激烈争论,被公认为是新情势下必须确立的行为规则,才适宜通过立法纳入到制定法当中去。
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