误解之二：“先例”只是国家最高法院或其它有权机构特意制定的产物，下级法院不得制造任何“先例”。事实上，对第一个误解的澄清也部分澄清了第二个误解：先例并不是任何特定法院的有意识产物，而是所有法院的司法判例之整体。固然，最高法院的先例具有最高权威，所有其它法院对类似案件的判决都必须服从。然而，有些问题并不存在最高法院的先例，因而下级法院的相关判例就成了“先例”。这不仅是中国一个国家的问题，所有普通法国家也都存在同样问题。譬如，在美国联邦的诉讼中，许多，甚至大多数法律问题都不存在联邦最高法院的先例，因而双方律师所能引用的最高权威只是联邦巡回（即上诉）法院的判例作为依据；有时甚至连上诉法院的相关判例都找不到，这时只能引用地区（基层）法院的判例，因而基层法院的判例就成了“先例”。虽然这些先例的效力等级最低，但引用它们作为依据总比不引用要好。

　　误解之三：“先例”具有绝对的法律效力，必须为以后的法院一成不变地遵循。既然先例并不是最高法院“钦定”的，既然国家基层法院的判例都可能成为“先例”，先例的法律效力并不是绝对的。尤其在缺乏上级法院的先例时，同级法院（如江苏省高级法院）的“先例”对其它法院（如河南省高级法院）而言只有参照作用，而没有绝对的约束力。有时，如果最高法院和高级法院都尚未制定相关的先例，高级法院在产生自己先例的过程中甚至可能引用下级法院的判例作为辅助性的根据。且即使存在上级法院的先例，下级法院也不是没有任何途径偏离它认为判决不适当的先例。既然适用先例的基本方法是比附，法院总是可以利用巧妙的解释“区分”本案和先例的事实，从而绕过先例的约束力。当然，为了法律的统一性，下级法院一般不应该这么做，且这种做法总是受制于上级法院的纠正。但这类事件在普通法国家有时还是会发生，且偶尔确实能发挥纠正先例偏差的作用。不论如何，既然法律是发展的，先例必然也是发展的。先例的法律效力最终不在于它的法定权威，而在于它们是否能有效合理地处理社会问题。如果社会对先例的合理性产生了争议，那么法院本身就应该考虑对先例进行反思和修正。每当社会的发展或认识的提高改变了人们原有的观念，再权威的先例也往往会显得过时而被淘汰，新的先例随之产生。在历史上，即使在严格遵循先例制度的普通法国家，推翻或重新解释先例的事例也是屡见不鲜的。因此，卡多佐法官强调，“遵循先例的规则虽然不应被放弃，但应在某种程度上被放松。如果一项规则在经过经验的正当检验后被发现不符合正义感或社会福利，那么我们就不应对其坦率承认和完全抛弃过分犹豫不决。”

　　中国基层法院设定“先例”的意义及其问题

　　由于“先例”并不是由最高法院钦定的，因而在最高法院和其它上级法院对有关领域先例缺位的情况下，下级法院可以选择遵循自己的“先例”，以指导其审判实践。在理想状态下，作为判案权威的先例当然应该由国家的最高法院确定。然而，先例制度在中国尚未建立，甚至法律界因受到大陆法系的影响对它仍存有一定的对立情绪，因而某些地区的基层法院先行一步未尝不可。笔者相信，基层法院的尝试如被实践证明成功，将有助于推动整个国家的法律制度之建立。

　　其次，如上所述，“先例”既不是由最高法院钦定的，也不应由基层法院钦定。在理想状态下，先例的效力主要不是靠命令产生的，而是来自于它的合理性和说服力。某些先例之所以具备超越的权威，是因为它的理论依据受到法律界的一致承认。固然，在效力等级上，最高法院的先例高于基层法院的先例，但两者之间并不是单纯的命令和服从的关系，而更是一种相互借鉴、取长补短的理性交流过程。哪一种意见最终胜出，取决于意见本身所包含的理性。因此，笔者在原则上反对通过行政命令的方式人为制造“先例”，主张先例制度在全国范围内的判案过程中自动形成。当然，在先例制度从无到有的过程中，法院可以采取一些积极引导措施，但同时是要防止行政过度干预的倾向。最重要的，先例制度的根本不在于个别“先例”之存在，而在于法官们形成一种运用先例的思维方式，掌握比附、区分案例的司法技能，并进而从社会政策的角度体会、反思与评判先例的合理性。如上所述，遵循先例是理性在认识到自身局限性之后所采取的一种补救制度。既然如此，先例本身必须符合理性；不符合社会需要的司法解释不构成“先例”，因而也不具备先例的约束力。