四、 无规范涵盖的事实如何评价

　　无法律规范涵盖的事实如何评价，这是法官审判的特殊模式，这个模式的关键问题是其合法性如何得到保证。

　　评价客观事实的认定或构成正确与否的标准是人们共同的经验、常识和已有的科学结论，这是人们共有的知识。法官要获得、构成、建构客观事实，要使获得、构成、建构的客观事实最大程度地正确，即合乎人们对世界事物联系的已有的认识结论——这就是经验，包括具体的体验、常识及科学结论——而不与之矛盾，就必须尽可能多掌握这些共同知识，这就是为什么要求法官具有丰富的经验的原因。但这是一个开放的过程，年龄大的较年龄小的人一般具有更多的此种知识，只能是一个大数规律，并不绝对。说法官一定要年龄大的人才可以担任无疑太过绝对化。评价法律事实的构成正确与否的标准是法律规范中设定的事实——一般法律事实，这是一种专业知识，法官的分工优势即在于此专业知识的掌握。这是法官、律师、法学家、立法者这一法律共同体的共产，共识，是互相交流、判断彼此正确与否的基础和标准。

　　只有当现有的法律规范设定的事实都不能和客观事实相重合，法律规范设定的事实不能完全解释客观事实的全部构成要素、结构，客观事实的某此要素、结构的某些部分还在法律规范设定的事实范围之外时，那么法律就有了漏洞或盲点，这时就要创造新的规范。在新的规范还没有创建以前，在成文法下，压倒性的观点是只能适用法律原则来处理。然而适用法律原则只是一个利益衡量与判断，是一个价值评价过程，不是一个严格意义的适用法律的规范的过程，因为原则本身不是一个完整的规范，它没有规范所具有的共同的结构，其假设部分是不明确的，其后果部分也是不明确的，至多是一种隐含。

　　因此，适用原则处理一个客观事实就没有一个稳定的明确的肯定的规范基础，没有一个统一的共同的判断正确与否的标准，是完全开放的价值评价，不同的人可能会有不同的理解与评价，从同一原则人们可能推出不同规范来，因此直接用原则处理案件容易引起纷争。所以审判应当尽可能不直接适用原则，万不得已要适用时也要说出充足的法律以外的理由，即为什么如此进行利益衡量的理由。否则这一判决的约束力就值得怀疑，因为它所依据的标准——即为什么如此进行利益衡量的理由——并没有法律上约束力——法律并没有明确的规定应当如此判断和取舍。这和法律规范不同，法律规范明确规定了行为人应当如何去行为，这就是法律的约束，没有这样规定，法律就没有约束，行为人就可以不这样行为而不构成违法。因而从绝对法治的角度来讲，一切以利益衡量作为唯一根据来判决的案件都是没有法律约束力的，都不是一个审判行为，而是一个政治行为，它是专断的选择和取舍，把在法律上不构成违法的行为排除在法律保护之外，不承认其合法性，或者认定成违法，同时它也是溯及既往的，以一个事后的判断作为标准来调整行为人已发生的行为。因而，依据原则判案或是利益衡量法判案都是应然法的范畴，不是实然法的范畴。法是什么？分析法学认为，法是规范、规则，有着特定构成结构的行为指令，这种指令有时体现或是一部分人的认识和意志，有时则体现或是大多数人的认识和意志，这是一种狭义的法律。而广义的法律观认为，法既包括规范，也包括原则。利用原则判案与利益衡量法判案都不可避免，也是生活中必须的，这是广义上的法，而不是狭义上的法。然而，法官适用的就应当是狭义上的法，只有这样理解，才能从法本身找到限制法官的任意性、保证法到处都是法本身、保持其同一性的根据，才能找到司法法治的基础。而适用原则于个案则是一种创制个别规范的行为，这种行为有其任意性、专断性、非普遍性，因而不是司法法治的基础。

　　但是为什么又要适用原则呢？德沃金认为“原则”是应予遵守的准则，并不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的经济、政治、或者社会情势，而是因为它是正义、公平的要求，或者其他道德方面的要求。即原则就是正义、公平的体现，就是道德准则。[13]但是笔者的看法正好相反。原则之所以被适用，正是因为原则被认为是促进或者保证合乎社会需要的经济、政治、道德文化等等的最高系统标准，而合乎社会需要的经济、政治、道德、文化正是正义、公平的内容，也就是说原则从实质上看是对利益与价值的陈述。在规范本身是有限的，而生活事实是无限的前提下（这种情况从语言学的角度看，则是人类无法将世界完全纳入一个语言系统内，无法用一个语言系统将多维度的世界在平面内全部展示出来），总存在规范体系没有能够纳入其麾下的事实，总有事实游离于规范体系以外，当这些事实通过程序法进入审判领域时，法官在认定、构成事实以后，无法将其转化为法律事实，因为没有规范作为转化依据或参照系，因而法官无法进行形式逻辑的推理，然而审判的本质要求法官必须作出判断，法官要顺从这一约束，唯一的方法就是进行价值判断、利益衡量，而原则正是利益与价值的陈述，因而法官就实现了客观事实与原则的对接，尽管在思维中也可能存在一个据原则推出一个规范，据规范构成法律事实的过程，但这种规范只是一种个别体验、个别认识，不是共识，具有一定程度的不可预期性。从原则到客观事实中间是有规范效力间隙、断裂的，因而适用原则处理案件履行的直接是一种政治功能，有其独断性、非法治性。法律的非全民性在这里得到了最为明显的表现。