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从商业方法软件的法律保护看国际知识产权法的(3)
www.110.com 2010-07-24 13:12

    在此基础上,该书认为,在众多的知识产权条约中,WTO的《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)是迄今为止保护标准最高的国际知识产权条约。和巴黎公约、伯尔尼公约等传统知识产权条约相比,它不仅规定了知识产权保护的最低标准,而且对知识产权的执法、获得与维持进行了规定,对成员规定了义务;更重要的是,它把贸易争端解决制度引入知识产权保护领域,使得知识产权争端的解决具有程序化、多边性和强制性等特点。因此,从巴黎公约到TRIPS,是一个由比较“软”的法向比较“硬”的法的发展过程。这是该书的一个重要结论。从这里可以看出,要对知识产权在国际上进行切实有效的保护,TRIPS协议是知识产权国际保护以后的发展方向。各种知识产权保护的协调问题都会逐步拿到TRIPS协议中来加以解决。因此,以上所说商业方法软件的法律保护问题要在国际上得到有效解决,在发达国家的推动下,迟早会明确纳入到TRIPS协议的专利范围中来,而发展中国家肯定会对此尽力反对。但是从双方交锋的历史来看,这种反对成功的可能性似乎不大,就看在谈判时各方所做出妥协的程度了。既然我们无法阻挡商业方法软件被纳入TRIPS协议中,那就应该认真考虑在实施TRIPS协议的过程中最大限度维护自己利益。《国际知识产权法》的一个重要性结论就是针对此问题。古祖雪教授在该书的最后,从国际法与国内法互动的观点出发,总结和分析了中国参与知识产权制度国际协调的法律与实践,提出了实施新的知识产权保护国际标准的对策与建议。作者认为“以主动实施为主,以被动实施为辅”原则是中国的明智选择。主动实施TRIPS协议,可以解决中国知识产权法律制度的“超国民待遇”问题,有利于合理调整国内各种利益主体的关系,充分调动他们的积极性和创造性;在此基础上,辅之以被动实施的方式,可以减轻TRIPS协议对我国知识产权保护造成的冲击,并且可以争取制度创新时间[4](323~325)。“何况即使是法制最健全的欧美等国,也经常要根据WTO争端解决机构的有关裁定来修改国内立法或者措施”[5].古祖雪教授还认为,在实施TRIPS协议的时候,必须根据中国的国情和利益,对其中的法律规范进行分类选择,比如首先区分义务性规范与权利性规范,对于具有宣示性地权利性规范,可以根据对中国的利弊分析来决定是否与之“接轨”;义务性规范又可以分为原则性的义务规范和强制性的义务规范,对于前者,可根据我国情况“讨价还价”,尽可能拖延实施,对于后者,如果考虑到利益关系的调整还暂时不具备成熟的条件(包括利益主体的承受能力),也可以争取一些时间暂缓实施,在用尽争端解决机制并败诉后再考虑其在国内实施[4](323~325)。根据这个办法,我们可以先原则性实施较抽象的规定,比如先在我国有关法律中明确可以对商业方法软件采取专利保护,同时对我国企业大力宣传和培训,在我国企业提出较多的商业方法软件专利申请时,可根据所提出申请的创新性、实用性以及技术性程度等具体情况来具体确定我国商业方法软件的“三性”问题。

    古祖雪教授论著《国际知识产权法》的出版,适逢其时地满足了我们在加入WTO后进一步加强对国际知识产权制度的理论研究和实际运用的需要。商业方法软件的法律保护问题,可以在国际知识产权法的框架中找到解决的方案———即在TRIPS协议当中解决。从《国际知识产权法》这本书中,我们可以看到包括商业方法软件的法律保护在内的知识产权新命题的解决方向,并对我国目前可以采取的对策提出了切实可行的建议,以最大限度地促进我国知识产权的独立创新。正如梁西先生在该书的序中所作的评论:“不乏独到见解,富有新意,是一本理论与实践价值俱高的好书。”[4]

    参考文献:

    [1] 郑成思。知识产权论[M].北京:法律出版社,2001.2。

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