二、实施国家行为的主体

　　国家行为可以免受司法审查，但对于哪些国家机关可以实施国家行为，目前学术界还存在不尽一致的看法，或者说还没有权威性的定论。

　　认为国家行为是国家最高行政机关行使国家主权而作出的决定。个别政府部门在国家最高行政机关授权下作出的同类性质决定也视为国家行为。⑦

　　在普通法里，国家行为是指一国在处理与其他国的关系，包括该国与另一国公民的关系中，作为政策所执行的行政行为。⑧

　　国家行为是由国家最高行政机关及其有关部门，根据宪法和法律的授权，以国家的名义作出的有关国防、外交及某些涉及国家利益和重大公共利益的行为。国家行为有以下特征：第一，司法审查排除的国家行为仅仅指国家最高行政机关及其有关部门，依据宪法和法律规定，或根据权力机关的授权和委托，以国家名义所实施的政治行为。它不包括国家权力机关和军事机关依据宪法规定所实施的国家政治行为。如宣战、媾和以及在全国范围和对部分省、自治区、直辖市的戒严。第二，司法审查排除的国家行为是一种国家主权的行为，从理论上讲，国家行为只能由代表一国人民行使主权的国家权力机关行使，但我国宪法规定了国家最高行政机关可以依据宪法和受权力机关委托，实施一部分国家行为。⑨

　　所谓国家行为，是由国家机关（包括政府）以国家名义作出的，运用国家主权所为的行为。我国行使国家行为的主体主要是全国人大及其常委会，但宪法授权国务院“管理对外事务，同外国缔结条约和协定”，“领导和管理国防建设事业。”⑩

　　国家行为又称“政治行为”、“统治行为”、“政府行为”，是指涉及重大国家利益，具有很强政治性的行为。国家行为可能为国家元首所为，可能为国家权力机关所为，也可能为国家行政机关所为。（11）

　　所谓统治行为是指国会、内阁等作为政治部门的国家机关的行为中，具有高度政治性的行为。（12）

　　从上述各种定义中可以看出，对于国家行为的实施主体，学者的分歧在以下方面：

　　第一，立法机关或者国家权力机关能否成为实施国家行为的主体？有的学者认为实施国家行为的主体是最高行政机关；而有的学者认为实施国家行为的主体是立法机关和行政机关。如前所述，国家行为政府的适用范围在各有所不同，有的国家（如大陆法系及建立专门宪法监督机构的国家）仅适用于行政诉讼范畴，而有的国家（如由普通法院行使宪法监督权的国家）除行政诉讼外，在宪法诉讼中也适用国家行为理论。这样，在这两类不同国家，实施国家行为的主体显然有所不同。在国家行为理论仅适用于行政诉讼的国家，实施国家行为的主体仅限于最高行政机关；而在国家行为理论既适用于行政诉讼又适用于宪法诉讼的国家，实施国家行为的主体既包括最高行政机关又包括立法机关。因此，我们在分析不同的定义时，应当与该国的国家行为理论适用的范围结合起来。

　　我国实施国家行为的主体是仅限于最高行政机关（国务院），还是包括最高国家权力机关（全国人大及其常委会）呢？我认为，应当区分不同情况加以分析。在内地，国家行为理论仅适用于行政复议和行政诉讼范畴，不适用于宪法诉讼范畴，即内地法院对于法律及其他规范性文件是否与宪法相抵触无判断权，最高国家权力机关的一切行为都不能成为诉讼对象和法院审查的对象，因此实施国家行为的主体仅限于最高行政机关（国务院）。但另一方面，从内地的《行政复议条例》的规定看，其既没有规定国务院作为行政复议机关的身份，（13）也没有规定对国务院作出的具体行政行为不服申请行政复议的程序；《行政诉讼法》没有规定对国务院作出的具体行政行为不服提起行政诉讼的程序（包括管辖法院和被告的确定），加之国务院也不是行政复议机关，因此《行政诉讼法》实际上是排除了国务院作为行政诉讼被告的可能性。同时，法院在审理案件过程中又无权对国务院的规范性文件的合法性和合宪性作出判断。从本质上看，国务院的一切行为都不是行政复议和行政诉讼的对象，也不是行政复议机关和法院审理的对象。由此可见，在目前情况下，行政复议机关和法院运用国家行为理论来判断国务院的哪些行为属于国家行为的可能性和必要性几乎不存在。