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胡锦光:论国家行为(6)
www.110.com 2010-07-24 11:27



  在英国,国家行为属于对国王的效忠行为,是君主权依据特权的行使,国内法院不能对其反对和控制,也不得怀疑其效力。例如英国政府或得到授权的人员,在英国领土(或属土)以外的地方,在行使关于外交或国防的权力时,对外国公民作出了侵权行为,而有关外国公民在英国(或属土)控告英政府或有关人员,则被告可以“国家行为”辩护理由,不负法律责任。此外,国际间政府条约的缔结、对别国宣战、对别国政府的承认、接管别国领土、在战时拘禁敌国公民等,也属于国家行为。法院有权根据普通法原则去决定某行为是否为一项国家行为,但如法院确定了它是国家行为,便不可干预、控制或怀疑它的法律效力。(24)英国在签署罗马条约而成为欧洲共同体成员时,有人向法院提出控告,指责政府这样做会使英国议会的最高立法权受制于欧洲共同体的条例,英国上诉法院即以法院无权审查国家签订的条约为理由而不予受理。(25)

  关于国家行为排除司法审查的原因,我国学者中以姜明安教授论述最为详细。姜教授认为主要理由有:(1)国家行为具有紧急性,诉诸法院可能造成时间耽误,丧失重要时机,导致国家利益的重大损失;(2)国家行为需要保密, 而司示程序要求公开,这样就可能造成泄密,导致国家利益的重大损失;(3 )国家行为往往处于政治和策略上的考虑,而非单纯依据法律所为;(4 )国家行政影响的往往不是某一个或某几个相对人的利益,而是一定地区、一定领域、一定行业多数相对人的利益。(26)国家行为不受司法审查是基于主权高于一切原则确立的。(27)

  归纳起来,国家行为免受司法审查的原因主要有:(1 )政治问题通过政治过程由国民作出判断,司法机关通过司法过程解决法律问题,司法机关不承担政治责任,也就没有介入政治问题的权利;(2)司法机关如果介入政治问题, 其政治上的中立性将崩溃,司法的独立性也将不复存在。(3 )司法组织和司法程序是为保障个人权利而设计的,不适用于解决重大的政治问题;(4 )法院没有能力应付因对重大政治问题作出判断可能产生的政治混乱。无论是统治行为论,还是政治问题理论,其核心内容都是为了论证以下两个问题:

  (一)衡量国家行为的标准是什么?到目前为止,还没有一个国家的宪法或者法律对国家行为的衡量标准作出明确的规定,甚至在国家行为理论最为发达的美国、法国和日本,其宪法和法律中并没有出现“国家行为”这样的概念,法院回避对国家行为进行司法审查不过是司法实践中的做法而已。关于划分国家行为的标准,从上述各国学者的论述可以看出,法国学者采用的是“统治作用论”,美国和日本学者采用的是“政治性质论”,但两者并没有实质性的差异,只是表述方法有所不同而已。法国的统治作用论者采用的是较为间接的论述方法,他们将国家作用分为统治作用和行政作用,衡量统治作用行为的标准仍然是政治性质,故人们才将这种学说称为“性质说”,以区别于“政治动机说”。美国和日本的学者则采用较为直接的论述方法,以政治性质标准来衡量是否属于国家行为。

  正如否定说所言,任何国家机关的行为都可以说是出于政治动机,也可以说都具有政治性质;如果按照这一标准,任何国家机关的任何行为都可以归入国家行为的范畴,都享有司法豁免权,那么,司法救济的意义何在呢?法治原则的价值又如何体现呢?在现代法治社会,可以说国家机关的任何行为都具有两种性质,即法律性和政治性。如果单纯按照政治性标准来衡量和判断国家行为,的确会出现否定说所预料的结局。肯定说强调政治性,否定说则偏重于法律性,理论上的争论也主要纠缠于此。

  从各国的判例看,其采纳了肯定说,确认了国家行为的存在,但并未完全照搬肯定说关于衡量国家行为的标准。各国判例所采用的标准可以归纳为“高度政治性”。如前所述,国家机关的任何行为都具有法律性和政治性,在一个具体行为中,法律性和政治性会有强弱不同的表现,或者是法律性强于政治性,或者是政治性强于法律性,抑或是两者相当。当一个行为的政治性强于其法律性时,可以认为该行为具有高度的政治性。从理论上说,高度政治性的“高度”仍然没有一个量化的标准。何者为“高度”,完全依从于法官的认识能力及在此基础上的判断,包括对法院性质的认识、对法官自身能力的认识、对判断标准的认识、对判决可能引起的社会后果的认识及该判决可能对法院产生的影响的认识等。
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