我国法律对国家行为的范围作了基本的规定，但仍不详尽，从操作的层面看，以个案仍然需要进行分析和判断。那么，谁有权进行分析和判断呢？以法律规定和我国现行的司法制度推论，在内地，任何行政复议机关和任何一级法院都拥有国家行为的判断权，但这仅仅是一种可能性，既然实施国家行为的主体只能是国务院，其复议机关必然是国务院自身，管辖法院也只能是最高人民法院。因此，在内地，事实上国家行为的判断权主体只能是国务院和最高人民法院。在香港地区，虽然法律没有规定国家行为判断权的归属，但根据普通法所实行的“遵循先例原则”，只能由终审法院或者高等法院来判断何种行为为国家行为。

　　（六）各国的判例都确认国防行为和外交行为属于国家行为的范围，在实行权力分立原则的资本主义国家，立法机关与行政机关相互关系的事项及立法机关自律权范围内的事项也被认为属于国家行为。我国法律对国家行为的规定，也只是一个比较粗略的范围。目前还缺乏法院的判例，从操作的层面看，有以下问题需要进一步探讨：

　　第一，关于国防和外交行为。国防行为属于国家行为的范畴，但国防行为的范围是什么？有的认为宣战、媾和属于国防行为；（33）有的认为宣战、媾和不属于国防行为；（34）有的认为国防军事设施、军事基地建设、战略武器的试验、战争动员的准备、保证军事演习的进行、兵役的征集、军用物质的运输等所采取的行政措施属于国防行为；（35）有的认为宣战、应战、发布动员令、戒严令、宣布战争状态、调动军队、设立军事禁区等属于国防行为；（36）有的认为征兵、军需、军费、军事设施建设的决定命令属于国防行为。（37）如前所述，在我国内地，在行政复议和行政诉讼的范畴内，实施国家行为的主体只是最高国家行政机关即国务院，而我国的军事统帅机关是中央军事委员会，因此学者论述的上述大多数事项都是由中央军事委员会进行的行为，中央军事委员会的行为并不是行政复议和行政诉讼的对象。在香港地区，根据基本法和香港特别行政区驻军法的规定，全国人大及其常委会、国务院及中央军事委员会都是实施国防行为的主体。对外交行为的范围，学者的认识比较一致，一般认为与外国建交、断交、签订条约、公约、协定、承认外国政府、领土的合并、割让，对外贸易的重大决策等。但是否作出的涉及国防和外交方面的所有行为都属于国家行为呢？实际情形并非如此。行政机关征集兵员、组织民兵军事训练、发放外交护照、批准出国考察、访问、旅游等就通常不作为国家行为，相对人对之不服，可允许其依法提起行政诉讼。（38）最高行政机关在国防和外交方面的行为是否是国家行为，应当依据其是否具有高度政治性来加以判断。

　　第二，关于“等”的问题。首先，该“等”字属于等内“等”，还是属于等外“等”？从内地学者发表的观点看，一般都将该“等”理解为等外“等”，即除国防和外交外，还可能有其他类别的国家行为。按照“基本法”的规定，除国防、外交外的其他国家行为，至少有以下几点：（1 ）中央人民政府任命香港特别行政区行政长官和行政机关的主要官员；（2 ）全国人大常委会对“基本法”附件三的法律作出增删；（3）全国人大常委会宣布香港原有法律同“基本法”抵触。 这些内容虽然不属于国防、外交，但是，非常明显，这些都是国家行为，都是中央的权力，香港特别行政区法院对此当然无管辖权。（39）但根据普通法的理解，法律条文中的“等”只能为等内“等”，即国家行为仅限于国防和外交两类，而不能有其他类别的国家行为。香港回归后不久发生的围绕临时立法会是否符合基本法的纠纷，内地学者认为该纠纷属于国家行为范畴，法院应当运用国家行为理论作出裁决。但是，香港高等法院在判决中并未运用国家行为理论，而是认为成立临时立法会是中央政府的决定，作为地方法院对此无权作出判断。香港高等法院的这一做法显然是等内“等”理解的表现。其次，在等外“等”的理解下，该“等”应当包含哪些内容？对此，学者进行了分析，例如实施戒严、编制国民经济计划和社会发展计划、宣布紧急状态和战争状态、发布动员令等。我认为，确定“等”的内容和范围，应当注意以下两点：一是必须是最高行政机关即国务院的行为；二是这些行为具有高度政治性。