有鉴于此，笔者拟将非法证据排除规则的基本框架作出一定的分析。本着“有一分证据说一分话”、“有九分证据不说十分话”的胡适主义精神，我们将那些能够达至共识的内容明确出来，而对那些处于不确定状态甚至需要由司法实践加以检验的部分，则作为问题搁置起来。

　　首先，为防止排除规则变成一个纯技术性的法律规则，我们有必要将需要排除的非法证据区分为三种：一是违反宪法的证据；二是一般的非法证据；三是技术性的违法证据。毕竟，“非法证据”之所以被视为“非法得来的证据”，是因为获取该证据的手段、方式、步骤违反了法律的规定，侵害了一定的利益。因此，根据收集证据的方法在违法程度、侵害利益严重性方面的区别，我们对非法证据本身作出上述基本分类。

　　一般情况下，所谓“违反宪法的证据”，是指通过明显侵犯公民的宪法性权利而获取的非法证据。中国现行宪法所确立的公民基本权利，包括了公民的人身自由、健康、生命、财产、隐私等实体性权利，也包括了犯罪嫌疑人、被告人的辩护权等程序性权利。如果侦查人员在侦查讯问过程中实施了侵害公民上述宪法性权利的行为，并获取了据以指控被告人犯罪的证据，那么，这种证据应被视为最为严重的非法证据。典型的例子有以拷打、肉体折磨、精神折磨等刑讯行为逼取的被告人供述，通过未经任何合法授权而实施的搜查、扣押、窃听、查询冻结行为所获取的证据，在无理拒绝嫌疑人获得律师帮助的权利之后获取的供述，在严重的超期羁押之后获取被告人供述等。

　　与“违反宪法的证据”不同，“一般的非法证据”，则主要是指侦查人员的行为没有明显违反宪法，但侵害了公民的一般实体性权利和程序性权利，构成了一般意义上的违法取证行为。这方面的例子有：侦查人员采取威胁、引诱、欺骗等方法获取的被告人供述，非法延长传唤或拘传的时间而获取的供述，通过一般的违法搜查、扣押、查询冻结等行为所取得的证据等。

　　“技术性的非法证据”，也就是侦查人员以没有侵害任何一方权益的违法行为获取的证据。一般说来，在违反法律程序的背后，往往伴随着一定的公民权利的侵犯。但是，在任何一个国家的司法实践中，都存在着大量的无侵权之违法，也就是所谓的“技术性违法”。例如，侦查人员对犯罪现场进行勘验、检查时，没有让见证人到场；在询问证人时没有让证人签名；在扣押物证、书证时，没有开列有关的清单等。由于这些违反法律程序的行为并没有明显地侵犯任何一方的实体性权利和程序性权利，因此可以被视为一种“技术性的违法行为”，由此获得的证据也属于“技术性的非法证据”。

　　其次，针对上述三种在侵害权益方面程度不同的非法证据，分别建立相应的法律后果。具体说来，对于“违反宪法的证据”，应建立“绝对排除”的规则，也就是毫无例外地、没有任何自由裁量余地的排除。而对那些“一般的非法证据”，则建立“自由裁量的排除”规则，也就是由司法裁判者根据这种违法行为的严重程度和危害后果，作出排除或者不排除，部分排除或者部分不排除的结论。至于所谓的“技术性的非法证据”，由于所涉及的是技术性的违反法律程序，而并未造成某一方利益受到侵害，因此原则上不必为裁判者所排除，其证据的可采性不会因其技术性的违法而受到影响。

　　对不同的非法证据确立不同的法律后果，既是各国的通例，也符合建立非法证据排除规则的本来目的。即使在美国这样的高度强调尊重正当法律程序的国家，在建立、发展排除规则时也越来越强调重点排除那些重大的违宪性证据，并将证据排除规则建立在维护宪法性权利的基础上。而对于那些没有严重侵害公民宪法权利的一般违法行为，则称之为所谓的“无害错误”（harmlesserrors）。因此，美国的非法证据排除规则是以违反公民宪法性权利为基点而建立起来的。①而在英国，刑事证据法明确将非法证据的排除区分为“绝对的排除”与“自由裁量的排除”两种，前者主要适用于通过刑讯、逼迫等行为得到的非法证据，后者则适用于非法搜查、扣押、窃听等来实物证据以及所谓的“毒树之果”等。法官在就排除与否作出“自由裁量”时，需要平衡两方面的利益：一是有关证据的证据价值；二是侦查行为的违法程度和危害后果，尤其是对公正审判、司法正义所造成的损害。②