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论行政法的可接受性原则(4)
www.110.com 2010-07-26 11:11

  我国的“平衡论”认为:平衡应是现代行政法的基本精神与价值取向,行政法在调整特定社会关系时,应追求行政权与相对人权利、公共利益与个人利益、行政效率与社会公正、行政权的保障与法律控制等关系之间的平衡,而不是走向其中任何一个极端。(注:罗豪才:《现代行政法的平衡理论》,北京大学出版社1997年出版;)“控权论”的捍卫者施瓦茨先生亦认为:“人们期望的法律来保护的最微妙和最易变动的平衡,是在相互冲突的权利之间,尤其是在个人权利和整个社会的权利之间的平衡。保护个人的自由必然意味着限制大多数人的权力:法院保护个人或少数人权利的权力的另一面是,它限制大多数人的权利”。(注:施瓦茨:《美国法律史》第265页、群众出版社1985年出版; )“所有国家的兴旺都依靠一种个人(注:此处指总统)、少数人与多数人之间的正确的平衡来维护。美国公法的任务特别要保持这一平衡”。(注:施瓦茨:《美国法律史》第277页,群众出版社1985年出版;)行政法平衡状态的实现,视国情而有手段的差异,但它的观念指导是以利益者可接受性为前提,保证所有受到行政权影响的利益都能在行政权行使过程中得到充分的反映和平衡。

  以公共利益为目的的行政公共性,往往是通过行政中立性来分配或裁决私人之间的权利和义务关系的,如行政立法、行政许可等。因此,研究普通法中的权利相互性即权利的冲突,对公法大有裨益。诺贝尔经济学家h ·科斯在分析公害及民事侵权案件时指出:传统的做法是要求公害施加者对其引起的公害给予损害赔偿,这种似乎是毫无疑问的做法实际上“掩盖了不得不作出的选择的实质。人们一般将该问题视为甲给乙造成损害,因而所要决定的是:如何制止甲?但这是错误的,我们正在分析的问题具有相互性,即避免对乙的损害将会使甲遭受损害。必须决定的真正问题是:是允许甲损害乙,还是允许乙损害甲?关键在于避免较重的损害”。(注:h·科斯:《企业、市场与法律》第4页,上海三联书店1992年10月出版;)科斯的权利相互性受到中国学术界的批判,有人认为:“法律在界定产权时,不是依据相互性原则,而是根据公平正义的原则单向地界定产权,科斯提出的产权界定具有相互性是没有法律根据的。所以科斯提出的外部性问题具有相互性,通过交易可以解决外在问题的办法也就消失了法律基础,在法律实践中行不通”。(注:王健、张恒山:《科斯定理的法学评析》载《高校理论战线》1994年第6期; )其实,这正是法学界固守传统权利观的表现。传统的法学理论一般认为,权利与权利之间是可以划清界限的,严格依法界定并保护一个人的合法权利时,实际上也就是界定和保护了他人的权利,从而专断地认定一个界限并声称这就是互不侵犯的正当界限。关于权利相互性问题,经济学家坚持认为:公平的根本问题是权利与义务的等利交换,“正义并不表现为一方压倒一方,而是表现为利益冲突着的双方之间的均衡”。(注:盛洪:《高尚的帕累托佳境》,《读书》1992年第5期;)他们强调程序正义的价值,强调制度安排的重要性,主张通过制度性交换结构来揭示“普遍利益的真相”。认为“唯一存在的普遍利益来自某种有完善交换结构的情况。因此真正捍卫普遍利益就必须采取这样一种态度,即明知人们永远不能达到十全十美的境地(但可以肯定的是:交换结构越多,人们离普遍利益就近),但还是要尽力在社会中重新建立尽可能多的交换结构”。“以最大限度交换自由为基础的结构将会越来越接近真正的民主思想”。(注:亨利·勒帕日:《美国新自由主义经济学》第314页、318页,北京大学出版社1985年出版;)

  行政权力的能动性以及权利的稀缺性,迫使行政法同普通法一样寻找“资源”即权利(力)与义务的最佳平衡点与配置方式,以避免在一部分人得益的时候,另一部分人必然受损。“在强调强制者权力时,实际上把社会看成是一人所得正是另一人所失的零和社会;在强调交换时,则是把社会看成是各人都可以从交换中获利的正和社会”。(注:文建东:《公共选择学派》第26页,武汉出版社1996年版;)因此,现代“立法和司法都必须在强制与合意的夹缝之间进行作业,其中心课题是如何建立和维持一种能够协调各种利益关系的制度性妥协的机制。”“所谓制度性妥协是指在体制内自觉地设置对立面或容许矛盾的存在,把对抗性要素因势利导纳入体制内部,使之成为促进新陈代谢的建设性力量,这正是现代民主的真谤。……当事人的不同权利主张在相互砥砺碰撞中达到一种法律关系的反思性平衡,抽象的法律与具体的事实经过从不同角度进行的反复推敲,找出一种对当事人各方最有说服力的解释和判断”。“法律必须能够反映人民的交涉性合意”。(注:季卫东:《当前法制建设的几个关键问题》载《中国法学》1993年第5期; )尽管依据什么标准去平衡冲突的利益仍有争论,但在一个普遍民主、文明的社会里,行政应该被看作是一个在解决利益冲突时进行达成协议的过程。英国学者芬纳在其著作《政府发展通史》中指出:20世纪后期主要的政体形式就是论坛国家。“论坛政体的主要原则是可解释性,即进行劝说,而不是强制实施它的主要措施”。(注:《世界是如何被统治的—评芬纳《政府发展通史》,载《现代外国哲学社会科学文摘》1998年第4期。)

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