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论行政法的正式渊源(5)
www.110.com 2010-07-26 11:12

    事实上,在行政法学中存在着同样的错误,而且这种错误不但中国有,欧美国家同样普遍存在,其基本表现就是把行政法规、规章等行政立法看作是法律的具体化,如果这种思维不被纠正的话,那么我国的行政法将会遇到和宪法同样的命运。事实上,逻辑学上的种属关系,在法律制度中必须被理解为调整和被调整的关系,否则的话,宪法不是存在的,行政法也同样没有意义。因此,普通法律并非是宪法的具体化,而只是宪法的调整对象;行政立法也并非是行政法的具体化,而仅仅是行政法的调整对象。把行政法作为调整对象的宪法和被行政法作为调整对象的行政立法都不可能是行政法的正式渊源,因为不同效力等级的法律规范并非只是同一种法的不同层次,它们有时压根就是不同性质的法律部门。

    三、严格意义的行政法

    法律与行为的对立是由法的内在本质所决定的。法是正义的规范性表达。法既然表达着正义,它就必然是超脱的,而不是只代表相关当事人一方的利益或要求,因此法在本质上是人与人之间相互进行的协调,是双方合力的结果,但它在形式上表现为第三者以局外人的身分为当事人制定的规则。由法的正义性和相对性,我们可以得出一个结论:法的实质渊源是当事人,是法的调整对象;而法的正式渊源是能够代表所有相关当事人的第三者,只有第三者的立法才是正式的法律渊源。无论在什么样的法律关系中,这个原则都不例外,法治与人治的不同,就在于人治把某一方主体的意志和利益当作是神圣的,而法治则要在冲突和对立的双方之间寻找一个平衡点。行政法的正式渊源就是严格意义的行政法的外延,就是作为行政法律规范之总和的具体表现,它的效力必须来自于行政主体与行政相对人之外的第三者。只有明白严格意义的行政法是指什么,才能说真正理解了行政法,因为只有这样,我们才算搞清楚事物本身与事物的来源、作用对象、属性等之间的区别。

    根据法律与行为的相对关系,以下几种规范可能成为行政法的正式渊源,它们构成了严格意义的行政法的存在方式。

    (1)法律。法律是行政法的基本渊源。立法机关与政府的不同在于它的超脱性,因为它一般不具体管理公共事务,不会只关心仅仅是社会整体利益局部的公共利益(公共利益与私人利益的总和才构成社会的整体利益,绝对不能把公共利益等同于整体利益),而且就行政关系来讲立法机关是中立的第三者,可以作为公共利益与私人利益之间的平衡器。平衡论的理论范畴是错误的,但在所有的行政法基础理论中平衡论最接近真理,因为它所表述的行政法平衡行政权力与公民权利的功能与行政法的超脱性有暗合之处,但可惜的是平衡论并没有从这一事实出发,而是从价值需要出发推出事实。

    此外,国家元首颁布的法令在很多情况下其效力等同法律,可以是行政法的渊源;中央政府经国会授权制定的委任立法也应属于法律的范畴。委任立法不同于职权立法,实质上是代理国会制定法律的行为,在国会未制定法律前,委任立法具有和法律相同的效力。

    (2)地方性法规。地方人民代表大会也可以根据宪法的授权制定调整本地方事务的准法律规范。在宪法制度上,地方人民代表大会与地方政府各自具有不同的属性,人民代表大会是民意代表机关,可以在私人利益与本地方公共利益之间作出恰当的平衡,因此地方人民代表大会立法在本行政区域内可以是行政法的正式渊源。

    在我国地方性法规包括普通地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规等几种形式。其中自治条例、单行条例和经济特区法规具有较大的自主权,可以在中央的授权范围内自主地立法,但是普通地方性法规则必须服从法律和国务院的行政法规。

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