（二）调解与审判的关系

　　调解是以自愿为基础的，判决是以强制为特征的，它们原本是性质上完全不同的解决纠纷的方式，即两种不同的解决纠纷的理想类型。[[12]]构建中国行政诉讼上调解制度面临的一个课题就是要正确处理好调解与审判的关系，否则二者的特长都无法充分发挥。关于调解、审判之间的关系，在民事诉讼制度改革中体现得特别鲜明，两种方案迥然不同，一种是在现行民事诉讼制度调审结合的框架内进行改革，采取一系列具体措施，进一步落实“自愿、合法”的法院调解原则，如通过强调审判与调解并重，适当降低调解结案率；通过落实自愿原则，防范和抑制强制性调解；改让谅型调解为公平型调解，以强化对民事权益的保护；改不公开的庭前、庭外调解为公开的庭上调解，以增加调解的透明度和规范法官在调解中的行为。另一种方案是将调解过程与审判过程相分离，将法院调解从民事诉讼中分离出去，作为与审判相独立的、以预防诉讼为目的的解决民事、经济纠纷的制度。通过两者的分离，纯化审判程序与调解程序。[[13]]行政诉讼虽脱胎于民事诉讼，但有根本性的不同，有鉴于此，有学者提出了“调审分离，审前调解”的模式，[[14]]即把调解从行政诉讼的审判程序中分离出来，使调解成为独立于行政审判以外的处理行政争议的一种诉讼方式。受理前，由法院的调解法官主持调解，若审前调解达成协议，就不再进入审判程序；若调解不成，则转入审判程序。这样的调解模式有利于当事人合意的形成，因为实行了主审法官与调解法官分离的制度工，主持调解的法官不得参与审判案件，不持审判的法官不再对案件进行调解，避免了调解与诉讼的相互干扰。这样的调解模式还有利于提高纠纷解决的效率和效率，节约诉讼成本。此模式仅适用于第一审程序，避免了二审及再审重要调解而浪费人力、物力和财力等问题。很明显，以上设计基本上是针对目前民事诉讼中调解存在的问题而提出的，特别是强调主审法官与调解法官分离可以消解法院强调本身隐含的强制的契机，有人甚至进一步主张可借鉴日本经验，从社会人士中选任一定数额的民间调解员，备成手册置于法院，由申请调解的当事人挑选，原主持调解的法官不得向主审法官透露有关信息。但这里调解法官与主审法官如何区分如何选任，民间调解员的选任资质、任职期限、权利和义务、两类调解人员的职权划分、调解的具体程序、瑕疵调解的救济等问题，还需要在充分论证的基础上通过专门立法予以明确。[11]再者，仅将调解限于第一审程序，显然是剥夺了当事人的程序选择权，而且是对诉讼中调解的否定，[12]当事人自愿参与并以撤诉为结案标志，当事人之间有和解愿望的，法院应当在任何阶段予以允许，事实上这也是域外行政诉讼调解制度的成功经验。[13]可见，如何弥补调解制度留下的空缺，使一部分案件仍然能用和解的方式息诉，从而纯化审判程序和调解程序，是亟待进一步解决的课题。

　　调解与审判的关系还有一个层面，即二者如何衔接的问题。一般地，如果调解达成协议，经法院确认，只要符合行政诉讼调解适用范围，且不损害国家、集体与第三人的利益，法院作成调解书，便具有同判决的法律效力，不予履行的话可以申请法院强制执行。除法定原因外，不得重复起诉。如果调解未达成协议，法院不得强行调解，应进入审判程序或继续审判程序。调解不成开始审判程序或者继续审判程序，在调解过程中已达成的共识、妥协、收集的证据、调解人员形成的心证等在审判程序有无效力，这是调解与审判在衔接时应着重解决的问题。如果不予承认，显然有利于保证审判的公正性，但导致了诉讼资源的消耗，诉讼效率势必会降低。但如果承认其效力，则又会使判决成为调解的继续，诉讼的公正性因此也将受到质疑，明显不利于当事人权利的保护。如何处理将是未来中国行政诉讼构建调解制度需要的又一个课题。