原审法院经审理确认：秘密性是商业秘密得以存在的关键，是商业秘密存在的基础。而通过经营者采取一定的、合理的保密措施才能实现其秘密性，从而防止被他人知悉或盗用。九头鸟管理公司虽然在与石送军、石保军签订的劳动合同中约定了“在辞职或被辞退后三年内不得使用或泄露在工作期间掌握的”“商业秘密”的条款，并在《员工手册》中作出了相关规定，但该条款及规定并未明确商业秘密的内容，因此不能将此认定为保密措施，这种未明确商业秘密内容的条款及规定仅是一种纪律约束。我们不能把单位对工作上的保密纪律作为商业秘密的保密措施。另外，九头鸟管理公司与吴素玲、九头鸟航天酒家与石送军、石保军、吴素玲三人均未约定明确的保密义务，故现有证据不能认定九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司对客户名单、研发菜肴采取了有效的保密措施，因而其提供的客户名单、研发菜肴不构成商业秘密。况且九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司并未就其主张的作为商业秘密要求保护的具体的研发菜肴予以明示，致使本院缺乏相应的事实依据，无法对此部分进行审理。在没有法律和事实依据的情况下，本院对九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司的该项诉讼请求不予支持。

　　确定九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司所诉侵犯其商业信誉的不正当竞争行为，前提是确定九头凤餐饮公司是否实施了捏造并散布有损九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司的虚假事实。达到构成侵犯商业信誉的程度，要以实施的行为在主观上是否存在故意，即有预谋地诋毁、贬低竞争对手的商业信誉和商品声誉，在客观上是否实施了捏造、散布虚假信息攻击同业竞争者的行为来判断。九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司仅以报道中的内容作为依据，不能证明被告实施了诋毁九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司的行为。因为该报道是撰稿人对相关事宜的认识、评价，存在其主观性。九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司在没有提供直接证据的情况下，不能形成完整的证据链条，从而无法证明九头凤餐饮公司实施了何种具体的侵犯商业信誉的不正当竞争行为，故对九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司的该项诉讼请求不予支持。

　　确定九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司所诉侵犯其知名服务“九头鸟”的名称、包装、装潢的不正当竞争行为，关键是要确定九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司的服务是否属于知名服务。知名商品，是指在特定市场有一定的知名度、为相关公众知悉的商品。根据我国反不正当竞争法的有关规定，该法所称的商品包括服务。九头鸟航天酒家自1997年成立至今，虽然相继成立了九头鸟管理公司以及相关的分公司，在经营上获得了一定的成功，但这并不必然地预示和代表着“知名”。对知名服务的认定，应当综合考虑该服务在特定市场的生产销售历史和市场占有率、服务的质量、信誉情况及其广告投入和覆盖面等因素。

　　根据[厅字(1996)10号]《中共中央办公厅、国务院办公厅关于严格控制评比活动有关问题的通知》、国经贸贸易(1997)757号《关于整顿营销信息发布秩序及坚决制止乱排序、乱评比行为的通知》的规定，未经批准的评比活动，都是对企业正常经营活动的干扰，严重影响了公平竞争的市场环境的形成。现九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司虽然提供了《餐饮世界》上公布的《2001年度中国餐饮业百强企业》名单，但并未举出该评比活动合法性、权威性和公正性的证据，故九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司依此为证说明其“知名”的主张，本院不予支持。

　　另外，虽然在九头鸟航天酒家和九头鸟管理公司的经营过程中，有些相关的媒体给予了报道，但考虑到其数量、宣传的影响力、覆盖面，同时鉴于九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司并没有提供其业绩状况以及为推广该晶牌所投入的宣传费用等相关情况，所以依九头鸟航天酒家和九头鸟管理公司提供的报纸宣传，仍难以认定其“知名”。

　　九头鸟航天酒家和九头鸟管理公司使用的“九头鸟”是一个人所皆知的，并且有特定指代内容的词句，有关“九头鸟”的众多传说早已在民间流传，“九头鸟”已有其特定的含义，代表着平安吉祥。“天上九头鸟，地下湖北佬”一说，人们也早已熟知，它是对湖北人民勤劳聪慧的总结。因此，说到“九头鸟”就会使人自然地联想到湖北人;而冠在餐饮企业名称中也自然地使人联想到湖北菜。但“九头凤”则不同，它不能使人当然地联想是湖北菜系的代名词。因此，不会导致进入“九头凤”却误以为是进入了“九头鸟”，故两者的使用不会造成消费者的混淆。且九头鸟管理公司已将“九头鸟”进行了商标注册。综合考虑上述因素，现有证据不足以证明九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司构成知名服务，故对九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司的该项诉讼请求不予支持。

　　综上，原审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第(二)项、第十条第三款、第十四条之规定，于2002年6月14日判决：驳回九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司的诉讼请求。

　　判决后，九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司不服，提出上诉，请求二审法院撤销原判，支持其原审诉讼请求。其上诉理由为：1.本案侵权主体是尚未与上诉人解除劳动合同关系的三位高管人员及由其成立的与上诉人经营范围相同的餐饮公司，侵权行为是由上述主体实施的不正当竞争行为。侵权行为的性质认定与侵权主体有特定的不可分割的因果关系。原审法院在认定本案事实时，回避了二者的关系;2.上诉人以劳动合同及合同附件《员工手册》的形式对其商业秘密的范围及内容作出了明确又详尽的规定，采取了保密措施，原审法院对此未予查明，将本属保密措施的规定认为是劳动纪律约束于法无据;3.被上诉人石送军等人仿冒上诉人特有的商品名称、户外灯箱广告字体、颜色及店铺装潢的行为等事实，原审法院虽查明，但未予认定;4.被上诉人在实施仿冒行为的同时，还向前来就餐的顾客广为散发“嫁接”后的《京城崛起的“九头凤酒家”》一文(《名牌时报》刊登的原文为《扑朔迷离的“超级模仿秀”》)，试图搭乘“九头鸟”知名之便车误导消费者，此事实被原审遗漏;5.原审判决混淆了知名商品与驰名商标法律保护的范围及界限，将民间俗称的“九头鸟”一词混同于本案中经工商核准的商号名称“九头鸟酒家”，同时以名称保护不包括已经注册的商标注册为由，判定上诉人不足以构成知名服务是不能成立的。