济南东风制药厂有限公司、江苏肤美灵化妆品总厂与虹雨集团公司、泰州市肤美灵化妆品有限公司、北京市新街口百货有限公司不正当竞争纠纷案
时间：2003-04-21 当事人: 杨诚、于叔良、袁南方 法官: 文号:(2003)高民终字第120号
北 京 市 高 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
(2003)高民终字第120号
上诉人(原审原告)济南东风制药厂有限公司，住所地山东省济南市南辛庄南街18号。
法定代表人于叔良，董事长。
委托代理人，徐侃，该公司法律顾问，男，汉族，45岁，住济南市天桥区矿院路山东煤炭局宿舍设计院楼37-302号。
委托代理人王俊，男，汉族，44岁，该公司职员，住济南市槐荫区纬六路52号2单元402号。
上诉人(原审被告)江苏肤美灵化妆品总厂，住所地江苏省泰州市泰高路。
法定代表人袁南方，厂长。
委托代理人张黎，北京市天科律师事务所律师。
委托代理人王汉坡，北京市立方律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)虹雨集团公司，住所地江苏省泰州市泰高路。
法定代表人袁南方，董事长。
委托代理人汪旭东，南京知识律师事务所律师。
委托代理人王晓婕，南京知识律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)泰州市肤美灵化妆品有限公司，住所地江苏省泰州市刁铺镇泰高路。
法定代表人杨诚，董事长。
委托代理人汪旭东，南京知识律师事务所律师。
委托代理人王晓婕，南京知识律师事务所律师。
原审被告北京市新街口百货有限公司，住所地北京市西城区新街口南大街7号。
法定代表人杨坚，董事长。
委托代理人郭英，女，汉族，24岁，该公司职工，住北京市西城区东廊下胡同9号。
委托代理人赵志敏，女，汉族，41岁，该公司职工，住北京市宣武区清风夹道5号。
上诉人济南东风制药厂有限公司(简称济南东风制药厂)和上诉人江苏肤美灵化妆品总厂(简称江苏肤美灵总厂)因不正当竞争纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院(2001)一中知初字第175号民事判决，向本院提起上诉。本院2003年1月21日受理后，于2003年3月4日依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人济南东风制药厂委托代理人徐侃、王俊，上诉人江苏肤美灵总厂委托代理人张黎、王汉坡，被上诉人虹雨集团公司(简称虹雨集团)及被上诉人泰州市肤美灵化妆品有限公司(简称泰州肤美灵公司)的共同委托代理人汪旭东、王晓婕到庭参加了诉讼。原审被告北京市新街口百货有限公司(简称新街口百货公司)经合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院判决认定：济南东风制药厂自1991起开始生产“新肤螨灵霜”并投入市场，其生产的“新肤螨灵霜”先后多次获奖及荣誉证书，并进行了大量的广告宣传，应认定该产品为知名商品。济南东风制药厂生产的“新肤螨灵霜”于1991年即获得山东省中药保健药品的质量标准，1996年再次获得山东省新的药品批准文号。因此，济南东风制药厂生产的“新肤螨灵霜”应为药品通用名称，济南东风制药厂对该药品名称不享有专有权。“新肤螨灵霜”不能作为济南东风制药厂产品的特有名称予以保护。济南东风制药厂所提江苏肤美灵总厂和虹雨集团在其生产的化妆品上使用“新肤螨灵霜”这一名称的行为构成不正当竞争之主张，不能成立。济南东风制药厂产品的粉红色外包装的图案、色彩均具有特色，对消费者选择商品具有识别作用，属于该厂商品的特有包装、装潢。济南东风制药厂产品的内包装的形状、图案、色彩亦具有特色，与产品外包装的包装、装潢相配套。在济南东风制药厂的“新肤螨灵霜”产品属于知名商品的情况下，该产品的包装、装潢受法律保护，其他经营者未经济南东风制药厂许可不得擅自使用，否则构成不正当竞争。
肤美灵牌“新肤螨灵霜”标明的生产厂商为江苏肤美灵总厂、虹雨集团，故江苏肤美灵总厂和虹雨集团应被认定为该产品的制造者。济南东风制药厂在诉讼中提供的证据不能证明泰州肤美灵公司实施了被控侵权产品的生产和销售行为。
江苏肤美灵总厂和虹雨集团制造的肤美灵牌“新肤螨灵霜”第一、二代产品的外包装的大小、形状与济南东风制药厂的产品完全相同，构图及色彩与济南东风制药厂的产品基本相似。因双方产品名称相同，普通消费者不经仔细辨认，极易对双方产品产生混淆。江苏肤美灵总厂和虹雨集团在其“新肤螨灵霜”产品上使用与济南东风制药厂相近似的包装、装潢的行为，构成不正当竞争，侵犯了济南东风制药厂的合法权益。江苏肤美灵总厂和虹雨集团的“新肤螨灵霜”第三代产品使用的金黄色外包装与济南东风制药厂的产品外包装外观差异较大，但该产品的内包装与济南东风制药厂产品内包装的外观相近似。其行为同样构成不正当竞争。
新街口百货公司虽销售了江苏肤美灵总厂和虹雨集团生产的侵权产品，但根据新街口百货公司出具的证据，应认定其在销售侵权产品之前，履行了必要的注意义务，其主观上不具备过错，不应承担侵权责任，但应停止销售侵权产品。
江苏肤美灵总厂和虹雨集团应当对其不正当竞争行为承担停止侵权，向济南东风制药厂开赔礼道歉、消除影响，并赔偿因该侵权行为给济南东风制药厂造成经济损失的责任。由于江苏肤美灵总厂不执行法院裁定，致使使用两种包装的侵权产品数量、非法利润无法查清。对此江苏肤美灵总厂和虹雨集团应承担不利后果，且济南东风制药厂主张的赔偿数额远低于江苏肤美灵总厂自己承认的生产侵权产品的价值，对济南东风制药厂主张的损失数额应予认定，其该项诉讼请求应予支持。济南东风制药厂关于应由江苏肤美灵总厂和虹雨集团赔偿其律师费的请求，因其未提供相关证据，故该项主张不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(九)项、第(十)项及《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项之规定判决：(一)江苏肤美灵总厂和虹雨集团自本判决生效之日起，立即停止不正当竞争行为;(二)江苏肤美灵总厂和虹雨集团自本判决生效之日起三十日内，在《法制日报》上刊登声明，就其不正当竞争行为向济南东风制药厂公开赔礼道歉、消除影响;(三)江苏肤美灵总厂和虹雨集团自本判决生效之日起十日内，共同赔偿济南东风制药厂经济损失人民币三百万元;(四)新街口百货公司自本判决生效之日起，立即停止销售江苏肤美灵总厂和虹雨集团制造的侵权产品;(五)驳回济南东风制药厂其他诉讼请求。
