外商投资企业清算实务中的几个问题

　　俞 文

　　《外商投资企业清算办法》(以下简称《清算办法》，1996年6月15日国务院批准，1996年7月9日前对外贸易经济合作部发布)实施以来已经过去了十年，而较之更早的《上海市外商投资企业清算条例》(1991年10月1日实施)已经有了十五年的历史。应该说上述规定比较完整地规定了外商投资企业清算的种类、程序和方法等内容，但不可否认的是，由于颁布时间较早，其存在的缺陷也导致外商投资企业清算实务中出现了诸多问题，尤其是在《公司法》修改后，其中一些问题更显突出。因此，对《清算办法》以及相关规定进行修改就刻不容缓。本文希望通过指出这些问题以期有关部门能尽早对《清算办法》及相关规定进行修改。

　　一、 对企业的解散申请审批是否有前置程序?

　　《清算办法》规定了企业解散的三种情况，即(一)企业经营期限届满;(二)企业审批机关批准企业解散;(三)人民法院判决或者仲裁机构裁决终止企业合同(第五条)。而根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》规定，外商投资企业的解散由企业审批机关批准的包括：(一)企业发生严重亏损，无力继续经营;(二)合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营;(三)因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营;(四)合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途;(五)合营企业合同、章程所规定的其他解散原因已经出现等五种情况(第九十条)。

　　从上述规定来看，外商投资企业如果出现上述情况，只要按照企业章程的规定提出企业解散的申请，审批机关应当无条件地予以批准。此后，企业的申请得到批准后应当成立清算组，随后进行通知债权人、清理企业资产等程序，最后办理有关企业各种注销登记事项。

　　也就是说，企业从提出企业解散申请到得到批准，正常的程序应当是企业权力机关作出解散的决议，然后提出解散申请，审批机关得到申请后进行审批。然而事实上，一些地方的外商投资企业的审批部门在审批前却要求税务、海关、财政、外汇、公安等部门对企业的清算申请进行预审批，其目的有些尚可理解，比如财政和税务的预审批，可能是审批机关希望企业在得到审批前先行办理清缴税款、退还优惠补贴等，而有些预审批则毫无意义，或令人费解。试想：如果解散申请尚没有得到审批机关的批准，企业依据什么进行应当在得到审批后进行的工作?显然，这些人为设置的前置程序不仅于法无据，其实也是本末倒置。

　　造成这种情况出现的原因，一方面不能不说是源于某些地方对外资“进来容易出去难”的思维作怪，另一方面则是由于《清算办法》对此的规定不明确所致。其实细看《清算办法》就会发现，该办法不仅没有对企业提交清算申请的同时应当提交的文件作出明确要求，也没有对审批机关应当审查的内容进行明确，甚至没有明确审批机关的审批期限(虽然2003年实施的《行政许可法》有规定)。因此，为防止肆意增加审批的前置程序以及为了增加审批的透明性，对上述内容加以明确就显得非常必要。

　　二、 不经清算而解散企业的出资人的责任

　　外商投资企业出现需要解散企业的情况后应当进行经过审批，然后进行清算，并且必须进行一系列注销登记手续，否则，企业以及相关负责人都要承担相应的民事或行政责任，这不仅是政府行政管理的需要，也是切实保护债权人利益的需要。然而，事实上不进行清算也不进行注销登记的外商投资企业却大有人在，其原因之一就是对不进行清算而擅自解散企业的出资人的处罚力度不够。《清算办法》在法律责任一章中对企业进入清算程序后未按规定操作的行为设置了许多处罚措施，但这主要都是针对进入清算程序的企业或者相关负责人的处罚，而对根本不提出解散申请而擅自解散企业的出资人却没有任何处罚措施。例如《清算办法》只是规定，中外投资者违反本办法第二十八条第二款的规定，在清算期间处理企业财产的，由企业审批机关责令恢复原状或者责令向企业返还被处理的财产;造成损害的，依法承担赔偿责任(第四十六条)。(注：第二十八条 自清算开始之日前的180日内，企业的下列行为无效：( 一)无偿转让企业财产;(二)非正常压价出售企业财产;(三)对原来没有财产担保的债务提供财产担保;(四)对未到期的债务提前清偿;(五)放弃本企业的债权。自清算开始之日起至清算终结前，中外投资者对企业财产不得处理。)也即出资人最多只承担民事责任，而没有相应的行政处罚。新修改的《公司法》也没有相应的规定，而《刑法》也仅规定，对在清算期间发生的隐匿财产或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任(第一百六十二条)。而按