1、在1979年刑法起草过程中,对“不认为是犯罪”的表述曾多次变动:有的讨论稿中表述为“不以犯罪论处”,有的表述为“可不以犯罪论处”,或“可不认为是犯罪”。这些表述方法容易使人理解为已经构成犯罪,仅仅是不按犯罪处理。最后颁布的刑法没有采用这些表述,而采用“不认为是犯罪”的表述方法。
2、这里的“不认为是犯罪”,是刑法根据“情节显著轻微危害不大”的情形作出的非罪界定。它要解决的是罪与非罪的界限,而不是“以犯罪论处”与“不以犯罪论处”的界限。这里的“不认为是犯罪”,是刑法认为“不是犯罪”,而不是某个司法工作人员的主观意思表示。
3、关于不以“犯罪论处”的内容,刑法中另有规定。如旧刑法第32条(新刑法第37条)规定:对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处分……。”这条规定表明,该种行为已经构成犯罪,只是情节轻微,不给予刑事处罚。这与“不认为是犯罪”即不构成犯罪而不应当受到刑罚处罚,在性质上完全不同。
4、国家赔偿法第17条规定:依照刑事诉讼法第11条规定不追究刑事责任的人被羁押的,国家不承担赔偿责任。这里的刑诉法第11条是指1979年的刑诉法,现行刑诉法为第15条。按照刑法理论,情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪的,就属于不构成犯罪,而不属于构成犯罪但不追究刑事责任。
5、我国刑法界的专家也大都认为:“情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪”在刑法理论上没有争议,不认为是犯罪就是指不构成犯罪,不是犯罪,而不是指构成犯罪不以犯罪论处。是否构成犯罪是要对行为的性质、情节、后果等进行综合评价的。这种情况是指没有达到应该定罪的程度,一般情况下具有违法性,但仍然是无罪。如果认为“情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪的”是指构成犯罪的要件都具备,已构成犯罪,但危害不大,可不按犯罪处理的情形。那么犯罪构成理论就将成为:构成要件应当性、排除违法阻却事由、有责性(排除可不按犯罪处理的情形)的递进式结构,与我国通说的四要件犯罪构成理论相违背。
对问题3的结论:检察机关的观点是合理的,赔偿义务机关可以适用《国家赔偿法》第17条 “情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪的”的免责条款予以免责。
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