行政不作为的赔偿核心问题是作为义务的认定。笔者认为,行政作为义务必须是法律性质的、具体的、特定的义务,一般包括法律规范中规定的作为义务、先行行为义务、行政合同义务和公共秩序义务。行政不作为的赔偿要件必须具备三项构成要件:行政不作为的客观存在、公民的合法权益实际的损害、不作为与损害事实之间存在因果关系。
(二)国家不负行政赔偿责任的行为
一般来说,对以国家名义实施的国防、外交行为,行政机关制定规则条例行为、军事行为及法律已有规定的国营公用企业事业行为等,国家不负赔偿责任。
1、国家行为
国家行为,又叫政治行为、政府行为、统治行为。主要包括国防、外交及其他重要的以国家名义实施的行为。基于政治上的考虑,一般将国家行为归为国家责任豁免的范围,国家行为事关国家主权和公共利益,通过法律加以适当保障是必要的,也有利于保障行政权正常有效行使。
2、抽象行政行为
抽象行政行为,是指行政机关行使行政权,针对不特定的对象而制定发布的具有普遍约束力的规范性文件的总称。它包括行政法规、规章以及其他规范性文件。从我国行政诉讼法和国家赔偿法的规定看,抽象行政行为不属于诉讼的受案范围,对抽象行政行为造成的损害也不能要求国家或行政机关承担行政赔偿责任。即使该行为违法,发生了使相对人合法权益造成损失的现实后果,也要通过具体行政行为实施,可以通过起诉具体行政行为提起赔偿诉讼,不必起诉抽象行政行为。国家为了保护重大利益而制定的法律,不负赔偿责任,如应付紧急状态的法律。
3、行政机关内部的行政行为
内部行政行为大多数表现为对工作人员的奖惩、任免、培训、考核、离退休、工资、休假等行为,均属于行政机关内部的管理事项。如果行政机关内部行政行为因违法而使其工作人员受到损害,受害人应当有权诉请法院以求救济。
4、自由裁量行政行为
我国对自由裁量行政行为实行有限的国家责任豁免。在法律规定的范围内造成他人损失,国家不必承担责任,但如果行政机关及其工作人员在应当行使裁量权时不行使,或超越滥用裁量权侵犯他人权益的,其结果必然违背了法律赋予其裁量权的目的,构成明显违法行为,国家应当对此承担赔偿责任。
5、行政机关及其工作人员与行使职权无关的个人行为
行政机关工作人员利用其职务上的影响和便利,但其行为不属于行政职权的行为或属于与行使职权无关的行为,违法造成的损害,国家不负赔偿责任;如果行政机关工作人员在行使职权从内容上缺乏内在联系,在目的上也具有明显的个人目的,也就是其采用的行为与行使职权的行为不能构成一个有机整体,该行为就是与行使职权无关的个人行为,由此造成的损失国家不承担赔偿责任。
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