第二章 国家赔偿法在实体方面的缺失及完善

　　2.1 关于归责原则

　　归责原则，是判断是否由国家承担赔偿责任，在多大程度上承担赔偿责任的原则，也是确立国家赔偿责任的前提和关键所在。

　　国家赔偿法源于民法，或者说至少是在借鉴民法理论的基础上发展起来的，国家侵权行为的归责原则，在根源上同样来自民法的归责原则，民法中的损害赔偿的观点，过错责任等原则不同程度地使用于各国赔偿制度。但由于国家管理活动的特点所决定，国家赔偿原则的归责原则又区别于民事赔偿的归责原则。[6]

　　我国《国家赔偿法》第二条规定：国家机关和国家机关的工作人员违法行使职权侵害公民、法人和其他组织的合法利益的情况时，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利。可见我国国家赔偿法采取违法原则，即国家机关及其工作人员的职务行为以是否有法律的依据，行为本身是否违法作为承担责任的标准。问题是在此原则下，当我们遇到行政机关或司法机关虽不违法，但却以“明显不当 ”的行为侵害了公民、法人或其他组织的合法利益的情况时，受害人能否要求国家赔偿呢?据目前而言，答案是否定的。这显然不利于保护公民、法人和其他组织的权利。可见，单一的违法原则是不能调整国家赔偿责任的。故有学者认为应当对国家赔偿法中违法原则中的“违法”作全面理解，既包括违背法律法规的明文规定，也包括违背法的目的，从而扩大国家赔偿范围，将滥用自由裁量权所造成的损害也列入国家赔偿，以更好保护公民、法人及其他组织的合法权益，促进行政机关依法行政，完善我国法律责任体系。[7]

　　但也有学者认为过错原则既为国家赔偿责任的扩大提供了可能性，又可以避免违法原则的不可操作性，法院的决定过程和结果既不会增加财政负担，又能满足个别正义的需要，因而更合理。所以建议采取民法通则中有关过错责任原则的办法来最终确定国家赔偿中的过错原则。[8]

　　还有学者则认为依据国情，建立以违法与明显不当责任原则为主，以结果责任为辅的归责原则多元化的归责体系将是我国发展趋势。[9]笔者比较赞同此种观点。

　　2.2关于赔偿范围

　　赔偿范围，解决的是国家究竟对哪些损害承担赔偿责任，亦即受害人可以在多大的范围内申请赔偿的问题，直接体现着国家赔偿法对公民、法人和其他组织合法权益保护范围的大小和程度。国家赔偿的范围，如果从国家职能的角度进行划分，可以分为行政赔偿、和立法赔偿三大块。由于大多数国家坚持国家主权豁免的原则，规定立法机关不承担赔偿责任，所以赔偿法没有将立法赔偿列为国家赔偿的范围，而只将行政赔偿和司法赔偿划入赔偿范围予以规定。[10]对此，国家赔偿法在行政赔偿和刑事赔偿中有专节规定。