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“商标不是禁忌”--论商标的合理使用及其判断标(2)
www.110.com 2010-08-24 13:18



  商标合理使用制度的建立有利于防止滥用商标权而限制他人正当使用的不正当竞争行为;有利于解决权利冲突的问题,通过划定适宜的界限使权利人采取更适当的方式保护自己的商标权,使用者自觉将自己的使用限制在合理的范围,进而减少纠纷,避免讼累。总之,商标合理使用制度的建立在我国具有十分的迫切性。

  三、商标合理使用的模式

  商标的合理使用主要可分为两种形式,即商业性使用和非商业性使用。由于在使用他人商标时发生的侵权的主要在商业性使用的领域,故笔者将着力分析之。

  (一)商业性使用

  美国的商标合理使用是比较成熟的,其对商标的商业性合理使用主要包括商品或服务的叙述性合理使用(Descriptive Fair Use)和被提及的合理使用(Nominative Fair Use)两种。

  叙述性合理使用的目的在于保护竞争者对自身产品进行描述的自由。其最典型的表现就是:商家除标示自己的商标以使消费者便于识别外,还会尽力叙述其商品或服务,对商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地、形状或者生产者的名称或姓名及其他特点予以说明,从而使消费者明了商品的特性、使用方法等,以期增加他们的购买欲望。因此,这种标识的重要性也是不言而喻的,对于这种权利应当给予肯定。然而常用词汇的资源毕竟是有限的,特别是一些具有独创性和商业价值的词汇更是稀缺,而使用通用词汇作为商标的也不在少数,比如“珍珠”、“顶好”、“505”等,因而撞车现象难免。如果不对商标权作适当的限制,那么这些标识所用的文字、图形及其组合等若与他人已经注册的商标相同或近似,就会侵犯他人的商标权,一般商家对商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地、形状等的描述就会颇受束缚,因此必须给予竞争者对自身产品的描述的权利。

  正是基于此,Trips协议第十七条对商标权的限制作出了一个原则性规定:“成员可规定商标权的有限例外,诸如对说明性词汇的合理使用之类,只要这种例外顾及了商标所有人及第三方的利益。”美国兰哈姆法(LANHAM ACT)第三十三条b第二项也规定:“将并非作为商标,而是有关当事人自己的商业上的个人名称的使用,或对与该当事人的产地有合法利益关系的任何人的个人名称的使用,或对该当事人的商品或服务,或地理产地有叙述性的名词或图形使用,作为合理使用;当然这种使用必须是只用于叙述该当事人的商品或服务的正当的诚实的使用”。德国商标法第二十三条、台湾商标法第二十三条第一项也有类似的规定。从中我们看出这种合理使用至少应当具备以下要件:

  1、 使用该名称仅为说明该当事人的商品或服务;

  因为该名称并非用于标示该当事人的商品或服务的来源,其目的仅仅为了说明商品或服务,一般不会损害商标权人的权利。

  2、 所使用的名称不是作为商品商标或者服务商标来使用的;

  这通常是指使用者在主观上并无作为商标来用的意图,在客观上并不足以造成消费者的误认。

  3、 是善意且合理使用。

  此处的善意与民法上的善意略有区别。在民法上善意、恶意是以行为人是否知情作为判断的依据的,而商标法上的善意、恶意则是从有无不正当竞争的角度加以判断的。因此所谓善意就是指要么不知他人商标已注册,要么虽然知道已注册,而未以恶意方式使用;而恶意则是指虽知情却抱着不正当竞争的目的使用的,比如故意将他人的商标置于醒目处而将自己的商标置于边边角角即为是例。

  叙述性合理使用不会导致消费者对商品或服务来源的误认,它还包括平行使用、比较广告中的合理使用等等方式。平行使用是指在自己的商品上不显著的使用带有先前商标的商品。⑦当一方将一个注册商标用于一件较为复杂的产品的一部分时,平行使用理论允许该方用该注册商标来标识这一部分。平行使用常见于日常生活中,比如我们使用各种品牌电脑大都在主机部位标示着“Intel inside”。这种使用在许多国家的立法中都有涉及,比如德国商标法第23条关于“配件贸易”的规定:“商标所有人无权禁止第三方在商业活动中作下列使用:……必须用该商标或商业标志表示一个产品或服务的用途,尤其是作为附件或配件……”在我国此类案件比较少见,立法也属空白。但随着社会的发展,其重要性会逐渐凸显出来,我们的立法应具有前瞻性。比较广告中的合理使用也是常见的一种使用方式,它主要用于竞争性产品之间的比较,是竞争的手段之一。比如1968年美国第九巡回上诉法院在SMITH诉CHANEL一案中指出,如果被告不使用原告的商标,就无法有效地将它所生产的SECOND CHANCE和CHANEL No.5品质相当而价格仅为其1/3的事实告诉公众。这种比较区分度大,一般不易引起混淆,应属合理使用。但是这种比较必须本着内容真实,不会贬损被引用商标权利人信誉,不引起商标淡化的原则,谨慎为之,否则将违背反不正当竞争法。⑧
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